董监高损害公司利益行为认定要点分析

董监高损害公司利益行为认定要点分析

作者：何阳

损害公司利益责任纠纷是指公司股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益所导致的纠纷。近年来，损害公司利益责任纠纷案件数量呈逐年上升趋势。我们通过对公开判例的统计分析，发现该类案件呈现出如下特点：有限责任公司涉案占比超过90%，股份有限公司涉案较少；大部分案件以公司直接诉讼为主，股东代表诉讼较少；公司的诉讼请求被驳回占据主流，被支持的比例较低；原告主张损害公司利益的情形中，最为常见的几大类分别为挪用或侵占公司资金、关联交易、谋取公司商业机会及竞业禁止。

《公司法》第二十条、二十一条、一百四十七条、一百四十八条、

一百四十九条规定了公司股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益的情形，实务中损害公司利益行为难以认定及公司损失难以计算是此类案件审理的重点和难点，本文结合前述损害公司利益的几大常见情形，就有限责任公司董事、监事、高级管理人员（为便于表述以下均简称董监高）损害公司利益行为的认定要点进行分析。

一、挪用或侵占公司资金

挪用或侵占公司资金是最常见的损害公司利益行为。现阶段我国的有限责任公司在发展规模、合规程度上都还存在很多不足之处，而公司的董监高往往由公司股东或股东关联方兼任，身份上的双重性客观上导致董监高在实施损害公司利益行为时具有天然的便利性和隐蔽性，大多数情况下的行为很难被认定为损害公司利益。因此在对此类行为进行审查时应着重把握以下几点：

1.董监高挪用或侵占公司资金有无对应的公司授权、内部决议、交易文件予以佐证其合理性。如公司借用董监高的个人账户用于收支公司经营款项，或借用董监高名义进行关联交易，由此所产生的形式上挪用或侵占公司资金的事实并不必然意味着董监高存在真实的损害公司利益行为。反之董监高利用职务便利实施的诸如违规向他人出借公司资金、擅自发放工资奖金、擅自收取公司经营款项等均属于挪用或侵占公司资金行为。

2.董监高挪用或侵占公司资金是否给公司造成损失。需要注意的是，《公司法》第一百四十八条所规定的董事、高级管理人员禁止行为，并不要求该行为必须给公司造成损失，相关主体实施该行为则构成董事、高级管理人员对公司忠实义务的违反。但董监高挪用或侵占公司资金多数情况下会给公司造成损失，故公司是否遭受损失亦是判断董监高挪用或侵占公司资金是否损害公司利益的标准。

3.注意挪用或侵占公司资金的民事侵权行为与挪用资金罪、职务侵占罪等刑事犯罪的区别。挪用资金行为与挪用资金罪主要从挪用金额、时间、款项用途等方面进行区分；而侵占公司资金与职务侵占罪主要从行为人是否有非法占有目的角度进行区分。实务中多数企业在遇到类似问题时的第一反应是进行刑事控告，但大多数情况下都因达不到刑事案件的追诉标准而最终回归到民事途径解决。

二、关联交易

所谓关联交易，指公司与其关联人之间发生的一切转移资源或者义务的法律行为。其特征是：交易双方中一方是公司，另一方是公司的关联人；交易双方的法律地位名义上平等，但交易实由关联人一方所决定；交易双方存在利益冲突时，关联人可能利用控制权损害公司的利益。《公司法》并不禁止关联交易，而是禁止损害公司利益的不正当关联交易。

实践中关联交易普遍存在，关联交易可以节约商业成本、提高执行效率、实现集团整体利益最大化；但同样由于关联交易可能存在非市场自主调节、人为干预、强制撮合交易等问题，从而使交易价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况，损害公司利益，最终损害股东或债权人利益。

正是由于关联交易的普遍存在，使得该类损害公司利益行为最具有隐蔽性。对于关联交易的合法性、正当性认定主要从以下方面入手：

1.关联交易是否经过信息披露、经股东会同意等法律或公司章程规定程序。根据《公司法》第一百四十八条第（四）款规定，公司董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。

如前文所述，公司董事、高管多数情况下由公司股东兼任，他们控制着股东会、董事会，一旦程序合规成为损害公司利益的免责事由，则《公司法》为避免董事、高管自我交易所设立的制度规则将沦为摆设。因此《公司法解释五》第一条第一款便规定了判断关联交易损害公司利益不能仅以该交易是否履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为唯一依据，而应进行实质性审查。

2.关联交易的价格是否公允。交易价格的公允与否直接影响到公司的利益是否受损。对公允价格的界定，参考《上市公司治理准则》第七十六条：上市公司应当采取有效措施防止关联方以垄断采购或者销售渠道等方式干预公司的经营，损害公司利益。关联交易应当具有商业实质，价格应当公允，原则上不偏离市场独立第三方的价格或者收费标准等交易条件。实务中可通过以下途径判断价格是否公允：

（1）与同时期公司与第三方同类型合作的价格进行对比；

（2）对交易价格是否低于或高于同时期市场独立第三方价格进行司法鉴定；

（3）交易价格不宜对比或无法参照的情况下，可以考虑从交易背景、交易的必要性、合理性方面综合考虑。

3.关联方的穿透性审查。实践中担任公司董监高职务的工作人员往往都具有丰富的工作经验且掌握一定的法律基础知识。以关联交易为例，一旦董监高实施损害公司利益行为，他们往往是作为关联方的“隐形控制人”角色出现，极少直接出现在关联交易中。所以对于关联方应进行穿透式审查，来认定董监高与其操控的关联方之间的关联关系。

《公司法》第二百一十六条对关联关系进行了界定：是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

同时参考《企业会计准则第36号-关联方披露》《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，对于公司董监高关联方的认定我们认为至少包括如下几个方面：

    （1）董监高关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满十八周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；

（2）董监高本人或其关系密切的家庭成员所直接控制、共同控制、施加重大影响的企业；

（3）董监高关系密切的家庭成员所担任关键管理人员的企业。关键管理人员是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。

（4）对于可能导致公司利益转移的其他关系，结合实践中关联交易的实施主体，我们认为董监高本人的同学、领导、朋友、同事、长期合作方等主体在特定情形下均有可能被认定为损害公司利益的关联方。

三、谋取公司商业机会及竞业禁止

《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，谋取公司商业机会及竞业禁止行为是指未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，以及自营或为他人经营与所任

职公司同类的业务。

对于谋取公司商业机会的认定，应重点把握两个方面：

一是相关人员是否利用了职务便利。即相关人员是否利用主管、经手或参与该商业机会的便利，将本属于公司的商业机会转由自己或他人获取。至于篡夺商业机会的手段，可以是刻意隐瞒商业机会，也可以虚构事实欺骗公司主动放弃商业机会等等。例如A公司向B公司发出投标邀请，B公司总经理作为负责人在获得该信息后未按照B公司内部制度组织进行投标，而是组织自己的关联企业进行投标，结果该公司中标；该行为即属于典型的篡夺公司商业机会。

二是该商业机会是否属于公司。该要件的重点是商业机会的获得方、参与方是否属于公司，至于公司是否能够与相对方最终建立商业合作则非审查重点。而对于公司是否属于商业机会的获得方、参与方，一方面要看商业机会来源属于老客户还是新客户，如果是新客户要看公司之前为获取该客户是否进行了前期沟通、付出成本等；另一方面要看该商业机会是否属于公司的经营范围，公司是否具备商业合作的可能性。

对于竞业禁止，在《公司法》层面是指未经股东会或股东大会同意，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。此处的竞业禁止是绝对的禁止，是公司董事、高管的法定义务，无论是任职期间或任期结束，公司均无需向董事、高管支付竞业禁止补偿。我们应区分《公司法》规定的竞业禁止与《劳动合同法》规定的竞业限制的适用人员、适用期限等区别。

实践中竞业禁止行为中的自营或为他人经营行为往往与篡夺公司商业机会和关联交易相伴出现，故在进行证据收集和违反忠实义务认定时仍应当遵循实质性判断标准进行穿透式审查，以确认该行为是否合规。

四、损害赔偿请求权与归入权

对于损害公司利益行为，公司既可以依据《公司法》第二十一条、第一百四十九条的规定向相关主体主张损害赔偿，也可以依据《公司法》第一百四十八条主张董事、高管违反忠实义务所得归公司所有。实践中董监高实施的损害公司利益行为往往存在交叉重合，在提起相关诉求前应当区分两类请求权的区别：

第一，请求权基础不同。损害赔偿请求权实质上是基于相关主体实施侵权行为损害公司利益，因侵权行为给公司造成的损失，公司有权要求赔偿。该请求权仍应当遵循法律规定的侵权行为构成要件，即存在侵权行为、损害后果、行为与后果之间具有因果关系、主观过错。在该请求权项下的损害公司利益行为及公司具体损失是实务中的难点，一旦相关证据缺少，公司提起损害赔偿诉讼败诉的可能性非常大，相关司法判例也呈现出这种特点。归入权实质上是公司董事、高管违反忠实义务等特定行为所获得的溢出收益收归公司所有的权利，该请求权主张的以董事、高管存在违反忠实义务为前提，具有违约赔偿的性质，该请求权不以公司存在损失为前提。

第二，涉及主体不同。对于损害赔偿请求权而言，实施损害行为的侵权主体除法律规定的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员之外，还可能会包括共同参与实施关联交易的第三方自然人或法人。公司可根据实际情况对相关主体一并起诉，主张连带赔偿责任。而对于归入权而言，实施违反忠实义务的主体被《公司法》限定为董事、高级管理人员，公司不能向董事、高级管理人员以外的主体主张归入权。

第三，公司主张的费用性质不同。损害赔偿请求权项下公司主张的是公司损失，以损失填平为原则。归入权项下公司主张的是董事、高管违反忠实义务所得，该费用不以公司存在损失为前提，具有违约惩罚性质。

实践中损害公司利益类案件虽然日益频发，但该类案件证据认定和事实认定难度较高，加之相关法律规定较为原则，对于公司而言只有对案件事实抽丝剥茧、顺藤摸瓜，将每一个环节做到极致，才能挽回损失，取得良好的效果。