在司法实践中，办理开设赌场罪案件时，常出现以有无股份及股份比例来认定主从犯的不当做法，这明显违背罪刑法定原则。
主从犯的相关法律依据：
《刑法》第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
《刑法》第二十七条【从犯】：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
一、罪刑法定原则与主从犯认定的关系
依据罪刑法定原则，即便法律明确某行为构成犯罪，也必须严格依照刑法规定定罪处罚，绝不能超越刑法范畴。在刑法处罚中，主从犯的认定是常见问题，必须严格遵循刑法规定。根据《刑法》第二十七条，在共同犯罪中起次要或辅助作用的是从犯，反之起主要作用的是主犯。
这清晰表明，作用大小才是认定主从犯的法定依据，而非股份比例。
二、股份及股份比例不等同于在犯罪中的作用，需综合考量是否直接参与经营及参与经营的程度等因素。
违背常识：
假设某赌场实行全员持股，老板因感恩扫地阿姨而给予其百分之五十股份。显然，仅从其在赌场中的实际工作内容看，扫地阿姨不可能成为主犯。这充分说明，简单将股份及股份比例等同于在犯罪中的作用，不符合基本常识。
违反逻辑：
例如，某赌博网站新开张，为招揽赌客，与拥有赌客资源的人协商合作，提供两种获利方式供其选择：一是按人头计费，两个月内招满 1000 人可得 15 万报酬；二是参与未来两个月利润分成。最终该赌场经营两个月后被查处，无论选择哪种方式，招揽人获利均为 15 万。在此案例中，招揽人所起作用恒定，依据刑法，其主从犯地位不应改变。然而，若以是否参与利润分成（类似股份获利）来认定，其主从犯地位可能发生变化。这表明，以股份代替作用认定主从犯，可能违反罪刑法定原则。
违反相关司法意见：
相关赌博机意见规定了两类人员虽参与利润分成但应认定为从犯：一是受雇参与经营管理并参与利润分成的；二是受雇为赌场从事接送人员、发牌坐庄且参与利润分成的。这说明，有股份、参与利润分成并非认定主从犯的决定性依据。例如在某利用赌博机开设赌场案中，小李受雇负责赌场日常的简单物资采购，参与利润分成，但他在整个犯罪活动中作用有限，主要是听从老板指挥，按司法意见应认定为从犯，而非因有股份就认定为主犯。这说明，有股份、参与利润分成并非认定主从犯的决定性依据。
与最高法发布案例相悖：
《人民法院报》于 2023 年 7 月 5 日发布的文章《仅参与赌场 “抽头分成” 的参赌者不构成本罪》（作者为重庆市江北区人民法院付鸣剑）指出，给予参赌人员利润分成，参赌人员并不会因参与分成就构成犯罪。该文通过具体案例，探讨仅参与赌场 “抽头分成” 的参赌者是否构成开设赌场罪这一问题。案例中被告人甲在经营茶座内组织赌博并抽头，将部分抽头分给参赌的乙、丙、丁等人，对于乙、丙、丁是否构成开设赌场罪存在不同意见，认为乙、丙、丁没有开设赌场的主观故意和客观行为，将他们的行为定性为开设赌场罪会造成打击面过宽，其行为可通过治安管理处罚处理 。
《人民司法》2024 年第 32 期发表的《共同犯罪中股东的地位及退缴责任》一文表明，“在经营牟利性共同犯罪中，具有股东身份的被告人未必均应认定为主犯，应当根据股东身份被告人在共同犯罪中的地位、作用综合作出判断”。该文针对共同犯罪中股东在犯罪里的地位以及退缴责任认定等问题进行深入剖析，结合实际案例，从法律规定、司法实践等多个角度探讨如何准确判定股东在共同犯罪中的地位，以及如何合理确定其退缴责任，为司法实践中处理此类问题提供理论参考和实践指导。
《刑事审判参考》文章《［第 1267 号］席某某等组织卖淫、刘某 2 等协助组织卖淫案》指出，认定主从犯 “就投资者而言，除了考察投资比例外，还要考察是否直接参与经营或者考察参与经营的程度。这是区分犯罪分子在共同犯罪中地位作用的重要方面”。这意味着在开设赌场罪中，对于有股份的人员，不能仅依据股份比例认定主从犯，还需全面考量其在赌场经营中的实际参与情况，如是否参与日常运营管理、参与程度如何等，才能准确判断其在犯罪中的地位与作用。
三、开设赌场罪中主从犯的正确认定两条路径
支配控制路径：开设赌场罪的本质在于提供并支配控制用于赌博活动的场所。因此，对赌场具备场地控制、人员控制、规则控制、利益分配控制等支配控制权的人，应认定为主犯。
例如，在某地下赌场案件中，犯罪嫌疑人张某租用了一处隐蔽的仓库作为赌博场地，自行制定赌博规则，雇佣了一批工作人员并对他们进行管理和监督，同时掌控着赌场的盈利分配，他对赌场的场地、人员、规则以及利益分配都有着绝对的支配控制权，在这起案件中，张某无疑应被认定为主犯。再如，王某利用自己经营的酒店房间作为赌场，安排专人负责望风、接待赌客，并且规定了赌博的时间、方式和输赢结算方式，对整个赌博活动的运营和收益分配有着全面掌控，王某也是基于这种全方位的支配控制而成为主犯。
角色认定路径：参考三个涉赌意见，即《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，通过对其中提及的各类角色进行分析认定，可有效区分主从犯。
比如，在一个利用赌博机开设赌场的案件里，李某受雇专门负责为赌博机上下分，按照上述意见，他的行为属于在赌场中从事较为具体的辅助性工作，应认定为从犯；而在跨境网络赌博案件中，陈某负责搭建赌博网站的服务器，维护网站的正常运行，虽然他没有直接参与赌博活动的组织，但因其技术支持对于赌博网站的运营起着关键作用，依据相关意见，在对其主从犯认定时会综合其行为性质与整体犯罪活动的关联程度来判断，若他只是单纯受雇完成技术工作，听从他人指挥，则应被认定为从犯。又如在传统赌场中，赵某受雇为赌场开车接送赌客，在整个开设赌场的犯罪链条中，他的接送行为属于辅助行为，通常会被认定为从犯。
