金融借贷合同纠纷中，违约金与罚金的适用问题 ——以贵阳地区司法实践为对象

　　金融借贷合同纠纷中，违约金与罚金的适用问题

　　——以贵阳地区司法实践为对象

　　摘要：

　　根据裁判文书网公布的2015、2016年贵阳地区68个金融借款纠纷案件统计显示，所有商业类银行均对违约金及罚息作出了约定，而在借款人未能按期还本付息时，各商业银行对债务人诉讼求偿时却未能充分表示一致，17.6%的案件同时主张了罚息与违约金，剩余的82.4%案件只主张了罚息，从而放弃了对于违约金的主张。但是根据各借款合同的约定显示，违约金的数额普遍介于借款总额的3‰—5%，无疑是一笔比较高昂的费用。因此，各商业银行对于违约金的取舍必然有其深层次的原因。本文试从实践与理论的角度，对贵阳地区的司法实践有一个进一步的认识。

　　正文：

　　一、贵阳地区的司法现状

　　就全国范围来看，对于罚息与违约金的适用问题，各省似乎形成了统一的口径，各商业银行在罚息之外近乎不主张违约金，各法院对违约金的主张也多不予支持，形成了相互呼应。而就近两年贵阳地区司法实践来看，与其他省份有一些不同之处，各个法院各有一套自己的认定标准，整个贵阳地区并无统一性的认识，该种比较混乱的状况，提供了在贵阳地区实行违约金制度的可行性与可操作性的条件。

　　2011年11月5日贵州高级人民法院下发了《关于涉金融类纠纷案件中利率的认定及诉讼保全若干问题的意见》，规定：“金融借款合同中约定利息、复利之外，还约定逾期还款违约金和罚息及其他费用的，逾期还款违约金、罚息、其他各项费用与利息之和，不应超过国家、最高人民法院和中国人民银行关于限制高利率的强制性规定，也不应超过各总行、社关于利率政策的规定，超过部分，不予支持，且逾期还款违约金和罚息不能同时适用。”试图对罚息及违约金的适用问题进行统一性的司法指导，但是可能是语义理解的问题，在该规定下发之后，造成相当一部分律师的认识困惑，主要表现为两类：1.从违约金及罚息的同为惩罚性来看，应该严格适用单次性惩罚，该意见已经明确违约金及罚息不能同时主张适用;2.应该尊重双方当事人的合意，在符合国家利率标准的标准范围内允许同时适用，对于超出的部分不予支持。

　　基于此，笔者在裁判网检索到2015—2016年68个关于金融借贷纠纷的案件，通过梳理，发现银行类金融机构均在《借款合同》或《授信合同》或其他合同、书面文件中对罚息及违约金事项进行了约定。但是，在这些银行向借款人或担保人诉讼求偿时，除南充市商业银行、农村商业银行、个别地区农村信用社之外，其他银行诸如工商银行、农业银行、中信银行、建设银行、富民村镇银行、贵州银行等均未将违约金列入到诉请当中，而只是将罚息列入诉请。而受诉法院在审理时，又有不同的认识，主要表现为：

　　1.以约定过高为由，调整至中国人民银行贷款基准利率四倍标准，对超出部分不予支持。

　　参见：贵阳市云岩区人民法院(2015)云民商初字第494号民事判决书：“根据合同约定，原告有权向被告收取罚息、违约金，但约定过高，且罚息、违约金同属违约金性质，本院将利息、罚息、违约金共同调整为按中国人民银行贷款基准利率四倍计算，对超出部分不予支持。”

　　2.以符合合同约定为由，支持对违约金的主张

　　参见：贵阳市云岩区人民法院(2015)云民商初字第1969号判决书。“关于违约金被告瑞诚公司逾期未按合同约定还本付息，应承担违约责任。双方合同约定瑞诚公司违约时，原告有权按贷款本金的3‰收取违约金，故对原告要求被告瑞诚公司支付违约金1522.50元的诉讼请求，本院予以支持。”

　　参见：贵阳市花溪区人民法院(2015)花民商初字第91号判决书。“根据双方借款合同约定，因被告履行合同违约，故还应承担贷款总额5%的违约金，即20000元。”

　　参见：贵阳市花溪区人民法院(2014)花民初字第1959号判决书。“被告阳红未按合同约定履行还款义务，其行为已构成违约，原告主张被告支付违约金1750元符合双方合同约定及法律规定，本院予以支持。”

　　3. 以重复要求(或主张)为由，驳回违约金的主张

　　参见：(2016)贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103民初301号：“关于原告主张被告贵州某某娱乐管理有限公司支付违约金的诉请，因借款合同中约定借款人不按期还款须承担支付罚息、复利、违约金的违约责任，所以罚息、复利、违约金均是承担违约责任的形式，现本院已经支持被告贵州某某娱乐管理有限公司向原告支付罚息、复利来承担违约责任，原告再行主张违约金属于重复要求，故本院对该诉请不予支持。”

　　参见：贵州省清镇市人民法院(2015)清民初字第2018号民事判决书：“借款合同约定了逾期罚息及违约金，均是对借款人违约行为的处罚，现原告已要求被告支付逾期罚息，本院认为不宜对借款人的同一违约行为作重复处罚，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。”

　　4.以利息、罚息、违约金及实现债权的费用超过月利率2%为由驳回违约金的主张

　　参见：贵阳市花溪区人民法院(2015)花民商初字第92号民事判决书：“原告南充银行和被告南天公司虽在有关借款合同中约定了违约金，但被告南天公司从2015年2月21日至2015年8月31日承担的利息、罚息、违约金以及原告为实现债权支付的费用共计298041.67元，已超过按月利率2%计算的利息，本院对原告南充银行要求被告南天公司承担违约金的请求不予支持。”

　　通过以上法官的认定标准来看，目前贵阳地区法院对罚息及违约金适用问题主要持三种裁判标准：

　　1.利息、复利、罚息及违约金之和不超过月利率2%，即支持，对于超出部分不予支持;

　　2.利息、复利、罚息、违约金以及实现债权的费用(如律师费)之和不超过月利率2%或贷款利率四倍，即应支持，对于超出部分不予支持;

　　3.罚息与违约金同属惩罚性质，对违约金进行主张属于对同一行为的重复处罚，不支持。

　　由此，可以发现贵阳地区的法院对于罚息及违约金的关注点主要集中于两个方面：1、违约金应否得到支持的问题;2、实现债权的费用是否应该作为计算违约金主张合理性的依据。

　　二、违约金应否得到支持

　　(一)各省司法现状

　　在最高人民法院2015年公布的(2015)民提字第126号公报案例中，最高法在论述违约金应否支持的事实问题时，顺带对违约金的适用进行了说明：“再则，建行荔湾支行于本案起诉要求蓝粤能源偿还的84 867 952.27元本金及利息中，已经包含复利、罚息，蓝粤能源及粤东电力、蓝海海运、蓝文彬对该欠款本金及利息均无异议。该金额系对建行荔湾支行本金及利息损失的补偿。在此基础上要求保证人再承担每日万分之五的违约金，无疑加重了保证人的责任，系对保证人进行双重惩罚，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，故对建行荔湾支行的该项诉请不予支持。”同贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103民初301号、贵州省清镇市人民法院(2015)清民初字第2018号民事判决书认识一样，最高法坚持了违约金与罚息属同一性质，同时主张系对债务人的双重惩罚的观点。

　　在北京地区，各法院之间对于违约金由于各自不同的看法：观点一：“结合本案，合同约定违约金的性质是对损害赔偿总额的预定，而双方所约定的罚息、复利也是针对因闻都公司逾期还款给贷款人造成的损失，其性质与违约金相同。现因双方约定的违约金数额已远远超出实际欠付的利息，故就本案而言，罚息和复利足以起到弥补损失并对违约行为予以惩罚的作用，且睿卉公司当庭表示如按双方合同约定的计算方式计算利息、罚息、复利，则该公司自愿放弃要求支付违约金的诉讼主张，本院对此不持异议，故在支持睿卉公司要求支付罚息、复利的同时，对睿卉公司要求再行给付违约金的诉讼请求不再予以考虑。”(参见：北京第四中级人民法院(2015)四中民(商)初字第154号民事判决书);观点二：“罚息和违约金二者性质相同，建设银行均以日万分之二点一为标准，同时主张，已经超过中国人民银行同期贷款利率的30%，故对建设银行主张的罚息，法院不予支持。”(参见：北京市高级人民法院2014)高民(商)终字第04844号民事判决书)

　　内蒙古地区的各法院间也存在不同的观点：观点一：违约金兼具补偿和惩罚的双重属性，其一方面填补违约方对于守约方造成的实际损失，另一方面对于违约方进行惩罚，以确保合同得到实际履行。(参见：呼伦贝尔市中级人民法院(2014)呼商初字第26号);观点二：主张的利息、罚息、复利、违约金之和超出按中国人民银行同期、同类贷款利率四倍的，法院不予支持。(参见：包头稀土资源高新技术产业开发区人民法院(2015)包开民初字第202号);观点三：合同双方约定的违约金过高，应按央行同期贷款利率计算利息。(参见：包头市昆都仑区人民法院(2014)昆民初字第3479号民事判决书)

　　其他省份，暂未看到，但绝大多数的银行机构均未主张违约金。

　　综上，可以看出，对于罚息之外能否再行主张违约金的问题，各地还是普遍倾向于不能同时主张的观点，但是通过内蒙古及北京地区的裁判案例来看，字里行间流露出违约金具有一定可操作性的空间。

　　(二)实现债权的费用应否作为计算违约金合理性的依据。

　　对于花溪区人民法院(2015)花民商初字第92号民事判决书将实现债权费用列入到计算违约金合理性的依据的问题，笔者暂未检索到其他相关的案例。但是从对法理的理解角度，笔者不认同该种观点。理由有二：其一，从性质来说，违约金与实现债权的费用不具有同一性。违约金兼具有惩罚性和赔偿性，其以当事人的约定和实际损失为存在依据。而实现债权的费用是一种诉讼责任的承担方式，其虽然具有一定的惩罚性，但却没有涉及到当事人的赔偿问题，因此其性质相对于违约金来说，是单一的;其二，从功能来说，违约金更注重于对守约方损失的一种弥补性补充，其后是惩罚，在违约金的过程当中，其体现的是二人结构：守约方——失约方，失约方的利益流转到守约方的损失当中，守约方增益，失约方减益，此消彼涨。而在实现债权的费用过程中，其体现的是三人结构：法院——守约方——失约方，法院根据法律规定及当事人约定，在裁判中分配守约方与失约方的解决纠纷实现债权的费用承担，导致的结果是，法院获益，守约方或失约方减益。

　　(三)笔者观点

　　笔者认为，对于违约金的适用问题，应当以利息、复利、罚息及违约金为计算基数，参照民间借贷的利率标准有区别的适用，理由如下：1.罚息与违约金的约定系借贷双方的真实意思表示，裁判应当尊重当事人间的合同自由;2.目前，绝大多数的银行类金融机构的借款合同或授信合同均同时对罚息及违约金同时进行了约定，该行为已经成为行业惯例，如果不加区别的一味否定其同时适用，则不利于该行业的健康发展;3.相当一部分银行诸如农村商业银行约定的贷款利率加之违约金的总额远远低于民间借贷单纯的利率标准，如果一味地否定违约金，则有打击抑制银行借款人之嫌，不利于银行业的健康发展，并加大了民间资本的借贷风险，不利于社会的稳定;4.有时，罚息的金额远远低于违约金的金额，甚至可以忽略不计，而相当一部分的法官将罚息视为利息的一部分，从而否定银行对违约金的主张，如此，则严重剥夺了当事人的选择权，损害了银行借款人的利益;5.截至目前，对于银行约定违约金的标准问题，并无相应的法律或其他规范予以明确，而逾期还款的实际损失又无统一性的认识前提下，应当尊重当前司法现状，参照民间借贷的利率标准来选择适用违约金与罚息。

　　三、建议

　　(一)银行类金融机构应当根据违约金的数额大小，结合受诉法院办理该类案件的情况，有选择的主张违约金。例如：1.违约金数额只有10000元，那么该部分的诉讼费用微乎其微，此时，无论利息及违约金之和标准是否超过民间借贷的标准，则可以同时主张;2.云岩区法院及花溪法院有过支持违约金的案例，则受诉法院一旦是云岩区法院，则可以在诉请中提出违约金的主张。

　　(二)根据违约金及罚息的大小，选择主张违约金还是罚息。按照目前司法的大多数观点，违约金及罚息同属违约金的性质，因此，在违约金及罚息无法同时主张获得支持的情况下，可以比较违约金及罚息的大小，斟酌选择是适用违约金还是罚息。

　　(三)以利息、罚息、复利、违约金之和为基数，参照民间借贷的利率上限标准，选择是否需要一并主张。如果未超过利率上限，则一并主张;如果超过利率上限标准，则选择主张罚息还是违约金，或者主动诉请调低违约金的数额，使其符合利率标准上限。

　　(四)设置担保人的违约责任。目前有一些司法案例，支持了诉请担保人承担违约责任的主张。

　　(五)根据目前全国的司法实践普遍性来看，罚息及违约金不能同时适用的问题似乎是一个约定俗成的东西。银行机构普遍不主张违约金，有的银行机构主张后，又申请撤销该项诉请。因此，该种现象似乎从另一个侧面说明了法院不支持违约金的事实。而贵州高院的该《意见》规定的不明确性，恰好为目前贵阳地区主张违约金的可实现性提供了土壤，但是一旦该土壤不存在时，违约金的主张便会面临得不到支持的巨大风险。因此，我们既要充分利用目前的良好契机，又要着眼于未来，适时的调整违约金的合同政策，以更好地保护自己的权益。