问题：11周岁的甲与17周岁的乙共同绑架并杀害了人质。二人是否成立共同犯罪？
解答：
本题在法考和法硕中的答案不同。这一问题触及到了中国法学教育和考试中一个重要的理论分歧点。
结论速览
2. 甲的行为是“不法”行为：甲客观上实施了绑架杀人的行为，主观上有故意，该行为本身具有法益侵害性。 3. 责任个别判断：甲因未满14周岁而免责（责任层面），乙则需承担全部刑事责任。但这不影响二人在不法层面成立共犯。乙要为自己参与的全部共同不法事实（包括甲在共同故意支配下实施的行为）负责。 | 2. 甲的主体资格缺失：由于甲未满14周岁，其行为自始就不符合绑架罪或故意杀人罪的犯罪构成（缺少主体要件），因此其行为在法律上不被评价为“犯罪”。 3. “共同故意犯罪”的前提是“犯罪”：既然甲的行为不构成犯罪，那么他与乙之间就不可能存在“共同故意犯罪”的关系。 |
详细阐述与论证
一、 法考观点（主流立场）
理论基础：行为共同说与区分制 法考认为，共同犯罪的本质是数人共同实施了违法行为（不法），而非共同实施一个特定的“犯罪”。 它将“犯罪的成立”分解为两个步骤：第一步是判断是否存在共同的不法行为（构成要件该当性、违法性）；第二步是个别地判断每个参与者是否有责（责任年龄、责任能力、罪过等）。 在本案中的应用： 对于乙：他已满16周岁，有责任能力，需要对共同不法行为的结果负责，因此构成绑架罪（杀害被绑架人），承担刑事责任。 对于甲：由于其未满14周岁，缺乏责任能力，故虽然其行为被评价为共同不法行为的一部分，但最终不承担刑事责任。 第一步（共同不法）：甲（11岁）和乙（17岁）基于共同的绑架并杀害人质的故意，共同实施了绑架并杀人的行为。他们在不法层面成立共同犯罪（共犯）。 第二步（责任个别化）： 法考观点的优势： 处罚合理：能更合理地处罚像乙这样的行为人。例如，如果人质是甲亲手杀害的，在法硕观点下，乙可能只能论以绑架罪（基本犯）和故意杀人罪的帮助犯（或教唆犯），可能被数罪并罚，但处罚可能轻于“绑架杀人”这一结合犯的刑罚。而在法考观点下，由于认定二人是共同犯罪，乙需要对共同犯罪范围内的所有结果（即人质死亡）负责，直接适用“绑架杀害被绑架人”的条款，处无期徒刑或死刑，处罚更完整、均衡。
二、 法硕观点（传统通说）
理论基础：犯罪共同说与“四要件”理论 该观点严格坚持我国传统刑法的“四要件”犯罪构成理论。一个行为要构成犯罪，必须同时满足犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，缺一不可。 共同犯罪是犯罪的一种特殊形态，其成立必须以各行为人的行为均独立构成犯罪或可能构成犯罪（即具备犯罪主体的资格）为前提。 在本案中的应用： 甲年仅11周岁，不符合绑架罪和故意杀人罪的犯罪主体要件。因此，甲的行为从根本上就不构成犯罪。 既然甲的行为不构成犯罪，那么他与乙之间就不可能存在“共同犯罪”的关系。乙的行为是独立的犯罪，甲的行为在法律上不被评价为犯罪，仅被视为乙实施犯罪所利用的一个“工具”（类似于利用动物、未成年人、精神病人作案）。 对乙的定罪，可能需要通过“间接正犯”等理论来解释其为何要对全部结果负责，但这与“共同犯罪”是不同的法律概念。
