上周，手机震了一下，收到一条咨询。大概意思是，有位当事人因为游戏私服的事被调查了，经营额和获利都是几万元的级别，人当天就取保出来了。他现在最关心的是：接下来，案件有没有可能争取到不起诉？ 说实话，看到“当天取保”和“几万元”这两个信息，很多当事人和家属的第一反应，确实是会燃起不小的希望。毕竟人出来了，金额听着也不吓人。那天杭州有点闷热，我泡了杯茶，看着这条信息，心里想的是：这恰恰是很多朋友容易产生误判的开始。
一、表面利好下的深层隐患
取保候审，绝对是个好消息，它意味着当事人暂时不需要被羁押，可以和家人在一起。这个案子里，当天就办理取保，通常说明办案机关初步判断，他的社会危险性不高，或者案件事实比较清晰。很多人会由此觉得，“事情不大，应该能很快了结”。
但这个案子的问题出在哪？核心在于“侵犯著作权罪”的性质。这个罪名，打击的是未经许可，复制、发行他人作品的行为。做游戏私服，本质上就是架设了一个未经游戏官方授权的服务器，复制了官方的游戏程序和数据，并允许玩家进入游玩、充值，这已经构成了“复制发行”。一旦这个行为被定性，那么经营数额和违法所得就是量刑的关键依据。
几万元的数额，在法律上属于“违法所得数额较大”或“有其他严重情节”的范畴，已经达到了刑事立案追诉的标准。取保候审，只是强制措施的变化，不代表案件的严重程度发生了改变。它更像是一个“中场休息”，而比赛（刑事诉讼程序）还在继续。检察官审查起诉时，看的不是当事人能不能遵守取保规定，而是他的行为是否构成犯罪，证据是否确实充分。所以，取保带来的宽松感，有时反而会让人忽略了背后依然存在的刑事风险。
二、对手的能量与案件的走向
刚才提到的风险，在咨询的后半段被进一步放大了。当事人提到，如果被侵权的游戏公司规模很大，每年有专项预算用于打击盗版，并且配备了专业的律师团队来处理这类事情。这是一个非常关键的变量。
这就让我想起前年办过的一个类似案子，对方也是一家知名的科技公司。他们的法务团队会系统性地搜集证据，报案材料做得极其详实和专业，甚至会对侵权行为造成的市场影响做出经济学分析报告。面对这样的对手，办案机关接到的不是一个简单的“举报”，而是一份几乎可以直接用作证据目录的“指控书”。
在这种情况下，案件走向会变得更“刚性”。权利人的强烈诉求和提供的扎实证据，会让“和解”或“取得谅解”的难度增大，也会让检察官在决定是否起诉时，更多地去考量权利人一方的意见和行为的侵权性质本身。这时候，即便涉案金额不大，但因为有组织的、商业化的侵权性质，以及权利人坚决的态度，检察官做出不起诉决定会非常谨慎。他需要更充分的理由来说服自己，也说服权利人。
三、“金额不大”的现实操作空间
那么，回到最初的问题：金额不大，是不是就完全没有机会了呢？并非如此。“数额”依然是这个案件中最重要的辩点之一。几万元的经营额和获利，在侵犯著作权罪的量刑阶梯里，确实处于相对较低的起点位置。这为辩护留下了宝贵的操作空间。
在这种情况下，当事人和律师的核心工作，不是去争论“构不构成犯罪”——在事实清晰的情况下这很困难——而是尽全力去影响“判多重”甚至“诉不诉”。首要目标，一定是竭尽全力与权利人沟通，争取达成和解，拿到具结悔过书和谅解书。这几乎是所有此类案件能够获得从宽处理的基石。尽管对方有专业团队，谈判会艰难，但这是必须迈出的一步。
其次，在检察院审查起诉阶段，要围绕“情节显著轻微”、“危害不大”做文章。可以结合获利数额低、经营时间短、主观恶性不深、初犯偶犯、认罪认罚态度好、积极退赃退赔（即便暂时无法取得谅解）等情节，向检察官提交一份详实的、说理充分的不起诉法律意见书。目的是向检察官证明，对这个案件作不起诉处理，符合宽严相济的刑事政策，也能达到教育挽救的目的。
说到底，面对一个拥有强大反盗版力量的对手，期待检察院直接作出“法定不起诉”或“存疑不起诉”的概率，确实会降低。但我们争取的，往往是“相对不起诉”的可能性。这就像一场艰苦的谈判，我们手里的筹码就是“数额小”和“态度好”，而对方手里的筹码是“证据足”和“诉求强”。最终结果，取决于检察官如何权衡。作为律师，我们的职责就是把当事人这一方的筹码，整理好，表达透，为那个“可能性”争取每一寸空间。
每当遇到这类案子，我总会对团队说，别被“取保”麻痹，也别被“大公司”吓倒。把案子拆解清楚，该做的事一步都不能省。过程可能很煎熬，但唯有扎实的功课，才能给当事人换来一个相对理想的结局。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
