经营性犯罪中，认定违法所得额时是否可以扣除成本

经营性犯罪中，认定违法所得额时是否可以扣除成本

违法所得范围的确定是退赃退赔的前提要件。根据违法所得来源不同，产生违法所得的犯罪可区分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪。对于后者，认定违法所得时应扣除犯罪成本。对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外应当有法律、司法解释的明确规定。

取得利益型（以非法占有为目的）的犯罪，如盗窃罪、贪污罪、受贿罪。经营利益型的犯罪，如高利转贷罪、非法经营罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。由于这两类犯罪中违法所得产生的方式不同，在追缴、责令退赔时，其计算方式也应有所区别。对于前者，其所取得的非法财产本身即是违法所得，犯罪数额和违法所得数额具有一致性；而对于后者，一般应作出相应的扣除，如在高利转贷罪中，即应以所谓的“利差”所得作为违法所得。整体而言，认定违法所得利益一般不应高于被告人实际所获利益，否则追缴、责令退赔具有了“附加刑”的刑罚特征。

【法律依据】

《刑法》

第六十四条

　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第十七条第一款、第二款

　本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

五、……向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。……

最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》

第六条第一款

　通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。

最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已失效）

……全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。……

国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》

第二条

　工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。

本办法有特殊规定的除外。

【参考案例】

杨某军、王某英非法经营案2016年4月至12月，被告人杨某军、王某英以库宏公司名义分别与上海石油化工交易中心有限公司等多家交易平台的会员单位签订居间协议，成为会员单位的下属居间商，发展客户到上述交易平台开户进行金属、原油等物资的现货交易……业务员根据“网络部”收集的客户信息资料与客户联系，采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、包装指导老师等手段，吸引客户到上述现货交易平台进行开户交易，再介绍对接指导老师指导客户进行交易。交易平台根据会员单位名下客户的整体盈亏情况与会员单位进行结算，扣除费用后返还给会员单位客户交易产生的手续费、亏损等，会员单位再根据库宏公司名下客户的整体盈亏情况扣除相关费用后再返还给库宏公司。

2016年5月至12月，被告人杨某军、王某英在经营合才公司、库宏公司期间，从会员单位处，以居间报酬、佣金等形式获取返还资金共计3160余万元。

法院认为：关于本案的犯罪数额，首先，原审法院将原审被告人杨某军、王某英等人于2016年5月至12月以居间报酬、佣金等形式，从多家会员单位获取返还资金3160万元作为非法经营数额有误。非法经营期货的非法经营数额，是指非法经营期货业务的价值数额，即客户在涉案交易平台的总成交金额。由于侦查机关未能从涉案交易平台中搜集到完整的客户交易记录及交易明细，故无法确定本案的非法经营数额。现仅能根据库宏公司从会员单位获取返还佣金的情况，计算出杨某军、王某英获取的违法所得数额共计3160万余元。其次，根据2013年最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，“非法经营罪中的‘违法所得’，应指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额”。参照该意见的精神，非法经营罪中的违法所得数额，应当为扣减经营场所租金等经营成本后所获取的利润。本案中，杨某军、王某英从会员单位获取的佣金返还共3160万余元系违法所得数额。但应扣除库宏公司、合才公司非法经营期间场所租金、水电费数额等合理支出共计92.7万余元，杨某军、王某英等人实际违法所得为3067.3万余元。

【实操建议】

需要指出的是，实践中法院对“经营利益型犯罪计算违法所得应扣除成本”的裁判规则的接受度不够高。对于类似辩护意见，很多判决中直接以“没有法律依据”为由不予采纳。甚至于最高人民检察院发布的2018年度检察机关保护知识产权典型案例——广东宋飞等二人假冒注册商标案中还明确指出：《刑法》规定的追缴对象是违法所得的一切财物，立法原意是“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”。将销售金额认定为违法所得并足额追缴，是对立法精神的贯彻。

这就要求辩护人在提出相关辩护意见时，能够提出更有力的论据支撑，具体如下：第一，从文义解释分析，付出的成本并非获取的利益，不能称为违法所得；第二，从有利于被告人的原则出发，认定违法所得利益一般不得高于被告人实际所获利益；第三，现行法律规定中有违法所得数额系“获利数额”的例证，即《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条明确“经营数额”不等同于“违法所得数额”。前者指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，后者则指扣除成本后的获利数额。