刑事律师：数字资产新规下的刑事风险与辩护要点

前几天，团队里一位年轻律师拿着一份新出的监管文件来找我，说感觉数字资产这块的案子，风向好像有点变了。他说的就是那份2026年出台的“42号文”。确实，这份文件把过去那种“一刀切”的监管方式，变成了更精细的“分类管理”。但对我们刑事律师来说，这背后意味着当事人面临的刑事风险，以及我们的辩护策略，都需要随之调整。今天，我就结合自己这些年办理相关案件的经验，聊聊新规下几个最核心的刑事风险点，以及我们该如何应对。

文件效力是辩护的第一道关口

很多当事人和家属一看到“八部门联合发文”，就感觉天塌下来了，觉得自己的行为肯定构成犯罪了。这种担心我特别理解，但我们必须冷静看待。在刑事法庭上，认定一个行为是否构成犯罪，尤其是像非法经营罪这类罪名，首先要看它是否违反了“国家规定”。

什么是“国家规定”？刑法说得很清楚，指的是全国人大及其常委会制定的法律，以及国务院制定的行政法规。而“42号文”，性质上属于部门联合发布的规范性文件，它的法律效力层级是低于法律和行政法规的。这就像盖房子，地基必须是最坚固的，不能用次一等的材料。所以，在辩护时，我们首先要提出的一个核心观点就是：这份文件本身，不能直接作为给当事人定罪的依据。司法机关必须去寻找更高层级的法律，比如《证券法》或者国务院的条例，来证明当事人的行为具有刑事可罚性。这个“前置法抗辩”，往往是决定案件走向的第一个，也是最重要的战场。

两类业务，风险路径截然不同

弄清了文件的定位，我们再来看它具体管什么。“42号文”把数字资产分成了两大类：虚拟货币和现实世界资产代币化，也就是常说的RWA。这两者的风险路径，可以说是冰火两重天。

对于纯粹的虚拟货币业务，比如兑换、作为中介撮合交易，文件的态度非常明确，定性为“非法金融活动”。这意味着，一旦涉及，就很容易进入非法经营罪的审查视野。去年我接触过一个案子，当事人经营一个平台，撮合虚拟货币的交易，就被以这个罪名立案了。辩护的焦点，除了前面说的文件效力问题，还在于如何界定业务实质，以及数额的认定是否合理。

而RWA业务则不同，文件给它留了一道“门”，但这是一道需要“特许”或“备案”才能通过的门。这就让风险变得非常具体：关键在于“有没有许可”。如果在境内，没有获得相关金融牌照就发行或交易RWA代币，很可能被认定为“擅自发行证券”，从而触及非法经营罪。更值得关注的是，文件还把“境内资产、境外发行”这种模式也纳入了监管，要求向主管部门备案。如果没备案就操作，风险同样巨大。我遇到过一些做跨境项目的创业者，他们对这块的法律风险几乎一无所知，直到出了事才后悔莫及。所以，对于RWA，风险不是“做不做”的问题，而是“怎么做”、“有没有按规矩做”的问题。

精细化辩护与合规的必然选择

面对这种新的监管格局，无论是为已经涉案的当事人辩护，还是为企业提供风险防范建议，我们都必须告别过去粗放式的思路，转向精细化操作。

在辩护层面，除了坚守“前置法”这一根本，还要在具体问题上深耕。比如，如果当事人被控盗窃或诈骗虚拟货币，我们可以结合文件关于虚拟货币“非货币”属性的表述，在法庭上就它是否属于刑法保护的“财物”进行专业博弈。再比如，对于提供技术服务的当事人，过去简单的“技术中立”辩护现在可能行不通了，我们需要转向证明他已经尽到了“合理的注意义务”，比如设置了哪些风控措施，来反驳其主观上存在犯罪故意的指控。

而对于企业而言，合规不再是可有可无的选项，而是生存的底线。首要原则是“隔离”，把不同风险属性的业务，在主体、资金、人员上彻底分开，避免火烧连营。其次，必须正视“持牌”和“备案”的要求。想做RWA，就得想办法与持牌机构合作，或者在境外发行前，老老实实完成国内的备案程序。最后，要把合规要求嵌入到技术和业务流程里，变成一种“事前预防”机制，而不是“事后补救”的负担。

说到底，“42号文”带来的不是行业的终结，而是规则的清晰化。它要求所有参与者，包括我们律师，必须更懂业务、更懂技术、更懂法律。在这个快速变化的领域里，坚守法律的基本原则，为当事人进行专业、细致的辩护，既是对他们权利的保障，也是在为必要的创新保留合理的空间。这条路充满挑战，但正是我们刑事律师的价值所在。

叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。