刑事律师饶金祥：猥亵行为治安违法与刑事入罪的界限与辩护路径

猥亵行为的法律定性，是司法实践中一个颇具争议的领域。同一行为——或许是地铁上的一次触碰，或许是按摩时的越界接触——可能面临两种截然不同的法律后果：轻则五日以上行政拘留，重则五年以下有期徒刑。这其中的界限何在，不仅是辩护律师必须精准把握的专业问题，也关系到每一个公民对自身行为边界的认知。

2026年1月1日起施行的新修订《治安管理处罚法》，以及最高人民法院、最高人民检察院发布的相关指导案例，为这一问题的辨析提供了新的规范依据。本文从辩护视角出发，结合最新法律规定与司法实践，系统梳理猥亵行为治安违法与刑事入罪的边界。

一、法律依据的层级解读

《治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”

《刑法》第二百三十七条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

从文义解释看，治安违法层面的“猥亵”与刑事层面的“强制猥亵”最本质的区别在于“强制”二字。治安违法中的猥亵，侧重于行为本身违背他人意志，侵害了性的羞耻心；而刑事犯罪中的猥亵，不仅要求违背意志，更要求行为人的手段达到了“强制”——即通过暴力、胁迫或其他方法，使被害人不能反抗、不敢反抗或不知反抗。

二、入罪与出罪：核心辨析维度

（一）手段行为的“强制性”程度

“强制”是刑事入罪的必备要件，而治安违法中的猥亵多为“偷袭式”或“骚扰式”。司法实践中，大量在地铁、公交、超市等公共场所实施的“咸猪手”行为，往往是趁被害人不备，瞬间触碰后即逃离。这种行为缺乏对被害人意志的持续性压制，被害人通常是在行为发生后才有感知。此类行为虽违背意志，但因缺乏“暴力、胁迫”等强制性手段，原则上应归属于治安处罚范畴。但是很遗憾的是，各地司法实践或存差异，已经出现部分地区对于该情形下偏向于入刑的情况。

辩护要点：若行为人仅是利用被害人不能、不知反抗的状态（如醉酒、熟睡）而非主动制造这种状态，或仅是一瞬间的触碰，应着重论证其手段的非强制性，主张行为属于行政违法，力争出罪。

（二）侵害部位的“性象征意义”与接触方式

并非所有身体接触都能称之为刑法意义上的“猥亵”。根据司法实践，猥亵行为应当侵害具有性象征意义的身体部位，如女性的胸部、男女的臀部、下体隐私处等。对于脸部、背部、胳臂、腰部等一般身体部位的触碰，即便带有一定骚扰性质，通常也应被界定为“性骚扰”或一般违法行为。

接触方式同样影响定性。隔着衣物的短暂触碰，与直接接触皮肤的反复抚摸、抠摸，在法益侵害程度上存在显著差异。前者往往情节显著轻微，后者则可能因严重侵害性自主权而构成犯罪。

辩护要点：对于侵害非敏感部位、或隔着衣物且持续时间极短的触碰，应依据“情节显著轻微危害不大”的但书规定，争取出罪。

（三）主观违法要素的甄别

强制猥亵罪要求行为人主观上具有刺激或满足性欲的动机，且其暴力、胁迫行为与猥亵行为之间具有手段与目的的关联。实践中存在一种情形：双方在亲密或争执过程中，先行发生了搂抱、亲吻等行为，随后因被害人反抗，行为人实施了短暂的暴力控制。此时需要精细审查——暴力是为了压制反抗以便进一步实施猥亵，还是因恼羞成怒而产生的独立行为？

辩护要点：在具体案件的辩护中，应当仔细梳理行为发生的时间顺序，切割“强制行为”与“猥亵行为”的因果链，论证行为人缺乏通过压制反抗实施猥亵的直接故意。

（四）情节轻重的量化评估

刑法虽未明确规定强制猥亵罪的入罪门槛，但基于刑法谦抑性原则，对持续时间极短、仅有一次的“瞬时性”猥亵行为，不应予以犯罪化评价。例如，在按摩、洗浴等场所，由于身体接触的紧密性，有时会产生性暗示的误判，进而发生短暂的抚摸或亲吻。如果此类行为并非建立在暴力抑制反抗的基础上，将其作为治安违法行为处理更为妥当。反之，长时间控制被害人、反复多次实施猥亵，或因猥亵行为导致被害人轻微伤以上后果的，则应考虑刑事追责。

三、特殊对象的保护与辩护限缩：未成年人案件的审慎考量

针对不满十四周岁的儿童，法律采取了特殊的保护立场。但这并不意味着所有接触儿童的行为都一律构成犯罪。

（一）猥亵儿童罪的“非强制”属性

根据法律规定，猥亵儿童罪不要求“强制”手段。只要行为人明知或应当明知对方是儿童，仍实施猥亵行为，即构成犯罪。但这并不意味着行政违法的猥亵儿童行为不存在。治安管理处罚法同样规定了猥亵不满十四周岁的人应从重处罚。

（二）指导性案例的裁判要旨

人民法院案例库收录的“张某猥亵儿童案”（2024年3月6日判决）提供了重要参考。该案中，被告人张某系被害人李某（女，时年12岁）父亲所开健身房的健身教练。2023年11月18日零时许，张某明知李某父母不在家，仍进入李某家中。张某先摸李某头部，又将手伸进被子抚摸李某小腹约5秒，并试图向下抚摸。李某推开张某并警告“别碰我”，张某关灯后再次回到床边强行压身搂抱。李某多次警告、拒绝后，张某方最终离开。案发后，李某产生独处恐惧等创伤反应。法院以猥亵儿童罪判处张某有期徒刑九个月。

裁判要旨指出：判断猥亵儿童的行为属于治安违法还是刑事犯罪，应当综合考察猥亵行为所侵害身体部位的隐私程度、猥亵方式、持续时间、特定时空环境、行为人与被害人之间的关系、是否实际造成伤害等因素。猥亵的身体部位隐私程度一般、持续时间短，但是采取强制手段实施，或者结合猥亵发生的特定时空环境以及行为人与被害人之间的关系等因素，反映出行为人主观恶性大，且对被害人性的羞耻心冒犯严重或者严重侵犯被害人人身安全感，甚至对被害人心理已造成实际伤害，具有刑事处罚必要性的，应当依法以猥亵儿童罪论处。

辩护要点：

1. 正当职责与礼仪的排除：父母给幼童洗澡时的正常揉搓、医护人员进行的必要医疗检查、基于社交礼仪的拥抱和贴面等，即便有轻微身体接触，也属于正常的社会行为，不应被认定为法律意义上的“猥亵”。

2. 接触部位的严格界定：对于儿童，虽然保护范围有所扩大，但对于拍打头部、拉扯胳膊、抚摸后背等不具有明显性意味的行为，仍不应轻易认定为猥亵。

（三）“隔空猥亵”的入罪标准

最高人民检察院指导案例第200号（隋某某案）明确了“隔空猥亵”的认定规则。该案中，隋某某通过网络社交软件添加未成年被害人刘某某为好友，多次发送淫秽视频，并威胁、诱导刘某某自拍裸照、裸体视频发送供其观看。检察机关认为，以满足性刺激为目的，利用网络胁迫、诱骗儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看，构成猥亵儿童罪。后隋某某又以传播照片、视频相威胁，强迫刘某某与其发生性关系，线上猥亵与线下强奸构成两个独立犯罪，应数罪并罚。

该案例确立了重要规则：非接触式的网络猥亵行为，同样可能构成刑事犯罪，尤其是针对未成年人的“隔空猥亵”，体现了对未成年人特殊、优先保护的原则。

四、证据审查与辩护策略

（一）言辞证据的补强规则

猥亵案件常面临被害人陈述与被告人供述“一对一”的困境。根据刑事诉讼法，仅有被告人供述不能定罪，仅有被害人陈述亦不能作为定案的唯一依据，必须有其他证据予以补强。

辩护要点：结合具体案件，要点举例，如审查被害人陈述是否存在前后矛盾、不合常理之处；审查是否有监控录像、证人证言、微信聊天记录等客观证据能与被告人的辩解相互印证或与指控事实发生冲突。若被害人陈述系孤证，且被告人始终坚称行为系正常交往或不存在，应依据“存疑有利于被告”原则，争取不起诉或其他无罪处理结果。

（二）实物证据的质证要点

针对身体伤痕证据，应重点审查伤痕形成时间与案发时间是否一致，通过病历记录、鉴定意见中的损伤愈合程度，排除陈旧伤痕混淆涉案行为的可能。针对监控录像证据，应核查录像的完整性，判断是否存在删减、剪辑痕迹，重点关注案发关键片段是否缺失。

（三）品格证据的排除规则

实务中，办案机关有时会因行为人曾有前科劣迹，而倾向于对其现行行为作入罪处理。对此，辩护律师需明确：品格证据不能作为入罪评价的依据。前科只能影响量刑，而不能填补犯罪构成的缺失。如果一个行为本身未达到刑事犯罪的标准，绝不能因其“历史问题”而强行升格为犯罪。

结语

德国法学家耶林曾言：“刑罚如双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”在猥亵行为的法律评价上，既要依法从严打击侵犯公民性自主权的犯罪行为，特别是针对未成年人的侵害，也要警惕将行政违法行为随意拔高为刑事犯罪。

判断猥亵行为是治安违法还是刑事犯罪，应当回归法律文本，从手段的强制性、侵害部位的敏感性、行为持续时间、特定时空环境、是否造成实际伤害等多个维度综合考量。当猥亵行为手段温和、接触部位敏感度低、持续时间短暂、社会危害性不大时，应当适用治安处罚而非刑事追责。这既是对当事人合法权益的维护，也是对法治精神的践行——让行政处罚与刑事制裁各归其位，共同织就一张疏密有致、宽严相济的法网。