最近在整理案卷时，看到几份涉及企业犯罪所得追缴的判决书，感触颇深。这类案子，往往金额不小，牵涉面广，当事人和家属最关心的问题，除了定罪量刑，就是“钱怎么办”。公诉机关说要追缴上千万，企业主觉得天都要塌了，因为那里面可能包含了他们辛苦投入的成本，甚至是用犯罪所得再投资赚来的“干净钱”。到底哪些该追，哪些不该追？这背后不仅是冰冷的法条，更关系到一家企业的生死，甚至几十上百个员工的饭碗。
犯罪所得没收：不是惩罚，而是“把不该拿的拿回来”
首先要厘清一个根本问题：特别没收（也就是《刑法》第64条规定的追缴、没收）到底是什么性质？很多当事人会误以为，这是另一种形式的罚款。但根据学界的通说和实务中的理解，对犯罪所得的没收，本质上是一种“准不当得利的衡平措施”。
这话听起来有点学术，我打个比方：就像有人用不正当手段从你这里拿走了钱，法律要做的，是帮你要回来，恢复原状。它主要目的不是惩罚这个人（惩罚是主刑和罚金的事），而是“剥夺不法获利”。所以，它的核心思路是“恢复”，而不是“加害”。明确了这一点，我们才能理解后面关于没收范围的各种争议。如果把它当成惩罚，那自然罚得越狠越好；但如果是为了恢复秩序，那就得算清楚，他到底“不当”地获得了多少利益。
计算违法所得：成本扣不扣？关键看性质
这就引出了最实际的第一个问题：算“违法所得”时，投入的成本要不要扣？比如，一个建筑公司负责人，为了中标一个几千万的工程，行贿了一笔钱。最后工程做完了，有收入，也有合理的建设成本。追缴时，是按合同总收入算，还是扣掉成本后的利润算？
实践中，不同案件、不同法院的判决尺度确实存在差异。有的观点主张“总额原则”，认为成本一概不能扣，尤其是行贿这种犯罪成本，扣了就等于变相鼓励犯罪。但越来越多的观点，包括我经手的一些案件所体现的司法倾向，支持“净利原则”。
道理还是回到没收的性质上。既然是“剥夺不当得利”，那么没收的就应该是他“多出来”的那部分利益，而不是把他自己原本合法的投入也一并没收。否则，就超出了“恢复”的范畴，带有了惩罚色彩。当然，这里有个关键例外：如果投入的成本本身，就是“供犯罪所用的本人财物”，并且其性质与违禁品相当（比如专门用于走私的改装车辆、用于伪造货币的专用设备），那么这部分成本本身就可以单独没收，自然也就不存在从违法所得中扣除的问题。简单说，合法的生产经营成本，原则上该扣；本身就是犯罪工具或与犯罪工具性质相当的成本，不该扣。
“钱生钱”的部分：合法经营收益能否保住？
更复杂也更具现实意义的是第二个问题：如果当事人把犯罪得来的钱，不是挥霍掉，而是投入企业进行合法经营，并且产生了巨大的收益，这部分收益要不要没收？比如，很多年前有个轰动一时的案子，嫌疑人用抢劫来的启动资金做房地产，十几年后资产滚到了上亿。这上亿资产都要追缴吗？
从法律原理和现实效果出发，我的观点是：犯罪所得本身应当追缴，但用该笔资金进行合法经营所产生的收益，不宜一概没收。为什么？第一，这部分收益的来源，已经加入了新的、合法的生产要素，比如企业家的经营管理、员工的劳动、市场风险承担等，它不再是单纯犯罪所得的“孽息”，而是独立创造的新价值。第二，从社会效果看，如果连合法经营的收益也要没收，无异于宣告这家企业“死刑”，会波及大量无辜的员工和上下游产业，也不利于经济的稳定。法律的目的在于矫正和预防，而非毁灭。当事人用犯罪所得进行投资经营，固然源头不正，但经营行为本身创造了社会财富和就业，与单纯挥霍相比，社会危害性是不同的。在实务中，辩护律师的一个重要工作，就是厘清“原始犯罪本金”与“后续经营增值”之间的界限，为当事人保住那些靠合法劳动和风险承担换来的财产。
钱已转给第三方：还能不能追回来？
最后一个常见难题是横向流转。犯罪所得的钱，如果已经被当事人用于消费、还债或者打赏给了网络主播，流到了第三方手里，还能不能追缴？这就涉及到“第三人没收”问题。最近几年，关于职务侵占、挪用资金案中，巨额资金被打赏给直播平台和主播，能否向平台和主播追缴的争议特别多。
处理这类问题，实务中需要一个精细的“分类讨论”框架。首先，要判断第三方是“善意”还是“恶意”。如果平台或主播完全不知道打赏的钱是赃款，并且提供了正常的直播服务作为对价，那么他们可能构成民法上的“善意取得”，想要追回难度极大。这主要是为了维护正常的交易安全和经济秩序。反之，如果他们明知是赃款还接受，或者支付的对价明显不合理（比如打赏额远超正常服务价值），那么追缴的可能性就很大。
其次，要区分赃款是“占有委托物”还是“占有脱离物”。简单说，像诈骗、职务侵占得来的钱，原主人是“基于错误意思”交出去的，这属于占有委托物，第三方在符合条件时可能善意取得。而像盗窃、抢劫直接抢来的钱，是“违背原主人意志”的占有脱离物，法律对原主人的保护更强，第三方即使不知情，被追缴的风险也更高。在直播打赏这类新型案件中，法院会仔细审查平台、主播与用户之间的法律关系实质，是单纯赠与，还是消费服务，这对判断是否构成“支付合理对价”的善意取得至关重要。
说到底，企业犯罪所得的没收问题，是在国家追赃、被害人挽回损失、第三方合法权益保护以及企业生存发展之间，寻找一个艰难的平衡点。作为律师，我们的价值就是运用法律知识和实务经验，在这个复杂的格局中，为当事人厘清边界，争取一个既符合法理、也兼顾情理的公平结果。每一起这样的案件，都在定义着法治的精度和温度。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
