前段时间，我去外省某市出了一趟差。不是去旅游，是接手了一个刚一审判决完的开设赌场案。当事人家属找到我时，情绪很低落，因为一审认定当事人是主犯，判了实刑。我拿到判决书，仔细看了几遍，发现一个很关键的问题。判决书里白纸黑字写着，当事人的行为就是“拉人头”、拿佣金。但一审法院却认为他在赌博活动中起了关键作用，直接给扣上了主犯的帽子。说实话，看完卷宗，我心里反倒有点底了。因为在我的经验里，这种单纯的“拉人头”行为，在全国大多数法院的判决实践中，都是往从犯去认定的。这个案子，辩护的空间其实不小。
一个从犯被认定为主犯的二审案件
我记得那天和二审法官面对面沟通。法官很耐心，我们聊了将近一个小时。我把卷宗里的行为事实，一桩桩、一件件地又捋了一遍。重点就是，我们的当事人张先生，他做的事情非常单一：就是通过自己的社交圈，发展了若干下级代理或会员，然后从他们产生的赌资流水里按比例抽成。他不懂技术，不参与网站的开发维护；他制定不了赌博规则，也绝对接触不到核心的赌资池子。他的角色，更像是一个“销售专员”，或者说是一个“推广员”。我拿着《网络赌博十年报告》里的数据趋势，结合我们这个案子的具体情况，跟法官反复沟通一个观点：这种纯粹的“拉人头”模式，其行为性质、主观恶性以及对整个犯罪活动的支配力，和真正的主犯有天壤之别。法官在听，也在思考。当然，我也知道，想在一审判决的基础上做出改变，从来都不是件容易的事，需要上会讨论，需要更充分的理由。但这个沟通，至少把我们的核心辩护观点，清晰地传递了过去。
拉人头行为，为什么是典型的从犯
为什么我这么坚持“拉人头”应该认定为从犯？这不仅仅是凭感觉。从法律上讲，主犯和从犯的区分，核心在于其在共同犯罪中所起的作用。是组织、领导、策划，还是辅助、次要的实施？像张先生这样的角色，他的行为具有明显的从属性和辅助性。他是在别人搭建好的赌博平台上，利用现成的规则，从事一个环节的推广工作。他的犯罪意图和获利方式，都依赖于上家的平台而存在。再从社会危害性来看，这就更明显了。网站的开发者、规则的制定者、赌资的控制和分配者，这些人才是整个犯罪网络的“大脑”和“心脏”，他们决定了这个赌场能开多大、开多久，能吸走多少资金。而一个下线的推广人员，他的危害范围相对有限，对整个犯罪机器的运作并不起到决定性的控制作用。把他和真正的主犯等同量刑，在罪责刑相适应原则上，是值得商榷的。很多当事人和家属一开始不理解，觉得“我也参与了，我也赚钱了，不就是主犯吗？”其实，法律上的“主犯”认定，远比这要复杂和严格。
辩护，从捋清“行为类型”开始
所以，回到我们最初的话题，也为所有面临类似处境的朋友提个醒：为开设赌场罪辩护，第一步，也是最关键的一步，就是必须像做解剖一样，把自己的“行为类型”彻底厘清。你究竟是技术开发？是资金结算？是代理管理？还是单纯的“拉人头”推广？不同类型的行为，在法律上的评价权重完全不同。只有先把这个“身份”定准了，确定了你在整个犯罪链条中的真实坐标，后续关于自首、立功、退赃、认罪认罚等其他量刑情节的辩护，才有了扎实的基石。否则，如果基础的角色定位就是模糊甚至错误的，就像盖房子地基没打正，后面再好的材料也难盖出稳固的房子。这个案子最终能否改判，还需要等待法院的合议结果。但无论结果如何，这个辩护思路本身是清晰的：基于事实，紧扣法律，厘清行为本质，才能为当事人争取最大限度的合法权益。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
