在整理一份食品案件的案卷时，我看到当事人笔录里反复强调一句话：“枣糖是送的。” 这句话让我想到了很多类似的案件。表面上，商家销售的是合法合规的藻糖、果冻，但真正起效果、吸引消费者的，却是作为“赠品”搭售出去的、含有违禁成分的另一款产品。当事人往往觉得，我只是“送”，又没有卖，怎么能算犯罪呢？今天我们就来聊聊这种“聪明”背后的法律实质。
“赠送”不是刑事责任的挡箭牌
这类案件的模式很固定：一个合法产品搭配一个非法产品进行销售。当事人通常会辩解，有毒有害的部分是“赠送”的，自己没有销售牟利的目的，因此不构成犯罪。这听起来似乎有些道理，但刑事法律评价行为，往往是穿透形式看实质的。
举个例子，消费者购买的核心目的，是为了获得产品宣称的减肥效果。而经过科学验证，真正能起到这个效果的，是非法添加的西布曲明这类违禁成分。那款合法的果冻或藻糖，本身并不具备核心功效。所以从实质上看，商家真正销售并提供给消费者的，正是那个含有非法成分的“赠品”。整个“买A送B”的打包行为，实质上就是一个完整的销售行为。
这就像在民事领域，如果赠品有瑕疵导致侵权，赠送方同样要承担责任。刑事领域的原则更加严格，不会因为披上了“赠送”的外衣，就改变行为侵害食品监管秩序和消费者健康的本质。因此，将“搭售”行为整体认定为销售有毒、有害食品，在法律上是站得住脚的。
金额认定：需要一把合情合理的尺子
在确定构成犯罪之后，一个更现实、也更影响量刑的问题浮出水面：销售金额怎么算？是把整个“大礼包”的售价都算作有毒有害食品的金额，还是只算其中一部分？这个问题在实践中常有争议，也直接关系到当事人的切身利益。
第一种观点认为，“赠品”没有售价，金额为零，这显然与我们上面分析的实质销售原则相悖，很难被采纳。
第二种观点相对合理，主张进行区分。如果能查清合法产品与非法产品各自的进货成本，可以从总售价中扣除合法产品的成本，剩余部分认定为非法产品的销售金额。比如，一盒合法果冻成本十元，搭配“赠品”后总售价五十元，那么可以认定为非法产品销售额为四十元。
第三种观点是按比例折算。如果两种产品都有明确的进货价，就按进货价的比例来分摊总销售额。例如，合法果冻与非法枣糖进货价都是十元，比例1:1，总售价五十元，那么可以认定非法产品的销售额为二十五元。
最严厉的是第四种观点，即将整个销售套餐的总金额，全部认定为非法产品的销售金额。
从我这些年办过的案件来看，我更倾向于第二种或第三种观点。刑事司法要在打击犯罪和保障人权之间取得平衡。涉案的合法产品本身具有价值，完全无视这一点，将全部金额“一刀切”地计入犯罪数额，有时显得过苛。当然，如果证据确实无法区分，按全部金额认定也是一种可能。但只要有区分条件和证据，按照比例或成本进行折算，是一种更为精细、也更能体现罚当其责的处理方式。这并非是在纵容犯罪，而是在法律框架内，寻求一个更公平的裁量结果。
给当事人的几点思考
办这类案子久了，我深感很多当事人走上这条路，起初未必意识到问题的严重性，总觉得“只是打个擦边球”。但刑事风险的边界，往往比商业风险的边界清晰和严厉得多。一旦被穿透形式、认定实质，面临的将是自由刑和罚金刑。
对于家属而言，如果家人因类似情况涉案，需要重点关注几个方面：一是涉案产品中是否确实检出违禁物质；二是销售模式究竟是真正的赠送，还是实质上的捆绑销售；三是最关键的，关于销售金额的认定，辩护空间往往就在这里。证据能否支持对合法部分价值的剥离或折算，常常是辩护的焦点。
刑事案件就像一场与时间的赛跑，程序一旦启动，每个阶段都有严格的时限。从侦查到起诉，很多影响案件走向的决策点，往往在当事人和家属还没完全搞清状况时就已经发生。如果你正面临类似困扰，感到不知所措，最重要的是先理清头绪。你可以先把基本情况告诉我，我帮你分析一下，当前最紧迫、最应该做的事情是什么。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
