当事人的笔录里有时会出现“领导说先干着，手续后面补”这样的话。在工程建设和政府采购领域，先施工后补办招投标手续的情况，我们团队在办案中确实遇到过不少。
疫情、抢险救灾等特殊时期，为了应急，“先上车后补票”几乎成了一种无奈的选择。但当事情过去，补办手续时，很多人心里就开始打鼓：我这算不算串通投标？会不会要坐牢？
说实话，这个问题没有一刀切的答案。它不像做数学题，对就是对，错就是错。司法实践远比我们想象的更精细。下面，我结合一些案例和自己的思考，聊聊这里面的门道。
项目根本没资格招标，那场“招投标”从开始就是无效的
我印象很深的是一个外省某市的案子。当地一所高级中学要建新教学楼，但地方财政的教育资金一时没调配到位，需要承建方自己先垫上全部工程款，那是一笔不小的数目。
资金没落实，项目相关的建设用地规划许可证等关键手续也没办下来。但工期紧，承建方的某先生就带着施工队先进场了，做了土地平整、基础开挖这些前期工作。
后来为了走个形式，补办招投标手续。整个流程都是安排好的：指定招标代理、找两家公司陪标、根据已经干完的活来套制招标文件……最后在交易中心走了个过场，某公司“中标”。连公示和中标通知书都没有。
一审法院定了串通投标罪。但二审法院仔细琢磨后，改判无罪。理由很关键：这个项目从一开始就不具备法定的招标条件。
当时的《招标投标法》第九条写得明白，招标项目要有相应的资金或资金来源已经落实。钱都没影，手续也不全，这就好比一场比赛，连基本的参赛资格都没有，你怎么能说后面跑步的人“违规抢跑”呢？法院认为，承建方实际上是通过前期协商确定的，不能用串通投标罪去评价招标程序启动前的行为。
更重要的是，那场所谓的“招投标”里，陪标的公司连标书都没做，压根没想去竞争，自然谈不上损害其他投标人利益。发包方和承建方是你情我愿的真实意思表示，也没损害国家或集体的利益。
所以，这种情况下不构成犯罪，核心不是因为“事后补”，而是因为“没资格招”。如果项目本身依法必须招标，条件也完全具备，有人为了逃避监管，恶意串通制造既成事实再去补票，那性质就完全不同了。
如果项目就该招标，那“主动策划”和“被动配合”结果天差地别
那么，对于依法必须招标、条件也具备的项目，事后补办手续就一定会构成犯罪吗？也不一定。这里面的“火候”差别，在于当事人在其中扮演的角色。
我们来看两种截然不同的情况。
第一种，可以叫“被动配合型”。比如，有家国企经过正式的董事会研究，决定采用某种合作模式，并且已经内部选定了合作方。关系都确定好了，领导为了程序上看起来合规，要求补个招投标手续。合作方的负责人某总，因为怕没有其他公司投标会导致流标，就按领导要求，安排了自己关联的公司去报名“陪标”。最后走个过场，自己公司中标。
这种案子，公安机关有时会立案。但仔细分析，某总并没有参与中标的决策过程，他只是在配合招标方完成一个形式要求，对谁能中标这个结果，没有实质的影响力。司法实践中，对于这种“被动配合招标人意志”的行为，通常认为缺乏串通共谋的主观故意，不构成串通投标罪。
第二种，则是“主动共谋型”。这就危险得多。比如，程某通过私下和项目负责人谈好，直接进场施工，把一个几百万元的工程都干完了。因为没走招标程序，工程款结不了。为了能把钱拿到手，他主动去找人借公司资质，并组织好几家公司来“围标”，让自己借用的公司中标，然后签合同、结算。
这个案子，法院就认定构成了串通投标罪。为什么？因为在项目必须招标的前提下，他私下协商内定自己，本身就带着排斥其他竞争者的故意。后面的围标行为，是想把非法的目的通过非法的手段“洗”成合法。这不仅侵害了其他潜在投标人公平竞争的权利，也实实在在地破坏了招投标市场的诚信基础和秩序。
团队讨论这类案件时我们发现，区分“被动参与”和“主动共谋”，是判断罪与非罪的一个非常实用的标尺。前者往往不罚，后者则难逃其责。
说了这么多，其实是想告诉大家，法律不是僵化的条文。面对“事后补标”的案子，司法机关现在更倾向于做实质审查：看项目到底该不该招、能不能招、为什么没招，以及当事人到底在里面起了什么作用。
如果你或你的企业正面临类似的困扰，觉得事情做了，但手续是后补的，心里不踏实，我的建议是：先别自己吓自己，也别简单地以为“补了就行”或“补了也没用”。重点在于理清当时的具体情境和每一个决策环节。刑事案件最怕的是在情况不明时做出错误应对。如果你还不确定该怎么判断风险，可以先把情况告诉我，我帮你看看，当前最需要厘清的是什么。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
