有个案子，当事人班某把植物去角质凝胶、冷敷凝胶这些可能是化妆品或医疗器械的东西，滴进矿泉水瓶里混合，调制成眼药水，再用小喷瓶分装，在集市上卖了，赚了一笔小额利润。后来，市场监督管理局认定这是假药，法院最终也以生产、销售假药罪给他定了罪。
但我仔细看了判决书认定的事实后，一直在想一个问题：仅仅因为产品被叫做“眼药水”，就一定能认定它是法律意义上的“药”吗？这个问题，可能比我们想象的要复杂。
第一个误区：叫“眼药水”，就一定是“药”吗？
我们生活中，习惯把滴进眼睛里的液体都叫“眼药水”。这就像我们去药店买双氧水、酒精用来消毒，会习惯性地说“买点药”，但实际上，它们属于“消毒产品”，并不是“药品”。公众的日常用语和法律的精准定义，中间隔着一道专业门槛。
很多当事人和家属一开始想不通，往往就卡在这个认知差上。他们认为，我卖的东西又不是治大病的，怎么能算假药呢？这种困惑很普遍。但法庭审判，依据的是法律条文和证据，而不是生活常识。所以，弄清楚法律上“药品”的尺子到底有多长，是理解这类案件的第一步。
第二把尺子：法律如何界定“药品”？
我国《药品管理法》对药品有明确界定：必须是以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，有适应症或者功能主治的物质。这把尺子，量的是产品的“目的”和“功能”。
回到这个案子，判决书认定的事实里，只说了班某制作、销售“眼药水”，并从中获利。但一个关键环节似乎被忽略了：他有没有对外宣称这个“眼药水”能治疗结膜炎、角膜炎或者其他眼部疾病？有没有标明或暗示它具有“国药准字”才有的疗效？
如果产品仅仅是用来湿润眼睛、缓解疲劳，那它更可能属于“化妆品”或“医疗器械”的范畴。给它贴上“假药”的标签，就好比用尺子去称重量，工具可能从一开始就用错了。我这些年看到不少类似的案子，争议的焦点往往就在这里：涉案产品的本质功能究竟是什么，有没有超越日常护理，踏入了“诊疗”的领域。这个事实的查明，是定性假药罪无法绕开的基础。
第三点思考：如果不是假药罪，那是什么？
如果我们暂时搁置“假药”的争议，从行为本身来看，它当然不是毫无问题。把来源不明的化妆品或医疗器械原料自行混合、分装销售，这种行为本身就有很大的安全隐患，可能涉嫌其他违法犯罪。
比如，如果产品被认定为“化妆品”，那么可能涉及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪；如果被认定为“医疗器械”，则可能涉及生产、销售不符合标准的医用器材罪。即便这些都不构成，如果以次充好、以不合格产品冒充合格产品，金额达到一定程度，也可能构成生产、销售伪劣产品罪。
但这个案子的特殊之处在于，查明的获利数额并不大。在刑事司法实践中，对于这种销售金额很小、主观恶性不深、尚未造成严重危害后果的行为，有时运用行政处罚（比如巨额罚款、没收违法所得、吊销执照）来实现管理和惩戒，其社会效果和法律效果，可能比轻易动用刑罚要更好。刑法应该保持它的谦抑性，这是法律圈内很多人的共识。
我分析这个案例，不是要为谁开脱，而是想揭示刑事辩护中一个常见但关键的环节：罪名的审查。一个行为被指控，我们首先要问，它真的符合这个罪名的全部构成要件吗？就像拼图，缺了关键的一块，整个画面就不成立。对于当事人和家属来说，在巨大的压力下，容易只关注“会不会判刑”，而忽略了更根本的“到底构不构成这个罪”。专业的辩护，有时正是从这最初的、最根本的审查开始的。
刑事案件里，程序一旦启动，每一步的时间窗口都很窄。如果你遇到的情况涉及产品性质的模糊界定，感到困惑，可以把具体情况告诉我，我帮你从专业角度分析一下，当前的核心争议点可能在哪里。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
