在整理案卷时，我看到一份笔录，当事人反复强调：“我卖的是正规果冻，枣糖是白送的。”这句话让我停下来想了想。在食品犯罪案件里，这种“主品合法、赠品涉毒”的搭配销售模式，并不少见。很多经营者直到被立案，都没想通问题出在哪。
赠送行为不是免罪金牌——实质重于形式的原则
当事人常有一个误区：我销售的主产品是合格的，附赠的东西哪怕有问题，那也是“免费赠送”，不应该算销售，更不构成犯罪。这种想法，听起来符合日常逻辑，但在刑法评价体系里，往往走不通。我遇到过不少类似情况，比如一位做食品代理的张先生，他正价销售一种藻糖产品，每盒都会搭赠一盒枣糖。藻糖本身是合规的普通食品，但枣糖里被检出含有国家明令禁止在食品中添加的西布曲明成分。案发后，他觉得很冤枉，认为枣糖是赠品，自己没有销售获利的目的。
刑事案件认定，核心是穿透形式看实质。在这个例子里，真正可能起到宣称效果（比如减肥）的，是赠品枣糖中的违禁成分，而不是主产品藻糖。整个销售行为的吸引力和实质价值，恰恰落在了非法的赠品上。用合法产品作为外壳，来包装和推动非法产品的流通，这在法律上难以被认定为单纯的“赠与”。民法上尚且规定，赠品有瑕疵造成损害，经营者须担责；刑法作为最后手段，更会审视行为的整体危害本质。所以，那种“赠品不算卖”的辩解，在司法实践中很难成立。
销售金额怎么算？几种思路与实务平衡
一旦行为被认定为实质上的销售，接下来就是金额认定问题，这直接关系到量刑轻重。实践中，对于这种“搭售”模式，犯罪金额的计算有不同观点，我简单梳理一下。
第一种，也是最极端的，认为赠品没有标价，金额为零，进而主张不构成犯罪。这显然与我们前面讨论的实质原则相悖，通常不会被采纳。
第二种，主张区分计算。如果主产品与赠品有各自清晰的进货成本，那么可以从总销售价中，扣除合法主产品的成本，剩余部分认定为非法产品的销售金额。
第三种，按比例折算。当两种产品都有相应的进货价时，就按照成本比例来分摊总销售额。比如，两者成本相当，那么销售总收入就由它们各占一半。
第四种，在完全无法区分的情况下，将全部销售金额认定为犯罪数额。
从我处理案件的经验来看，法院更倾向于第二种或第三种相对折中的方式。刑法既要打击犯罪，也要保障人权，秉持“存疑时有利于被告人”的原则。如果完全无法查清非法产品的单独价值，就简单地将全部收入计入，可能失之过严。但反过来，如果因为有争议就一律不计，又可能纵容犯罪，无法体现刑罚的威慑力。所以，实务中常见的做法是：尽可能依据在案证据区分主次、核算比例，给出一个相对公允的认定。这背后的考量，是在社会危害性与个人权利之间寻找一个平衡点。
食品经营领域的刑事风险，有时就藏在那些自以为聪明的“营销技巧”里。一旦赠品触及了有毒、有害的非食品原料，整个商业行为的性质就可能发生根本改变。对于经营者来说，审查每一件流入市场的产品，包括赠品，是必须履行的法律义务。
刑事案件最怕的，不是在法律框架内面对问题，而是在不了解规则的情况下，错过了厘清性质、固定有利证据的最佳时机。如果你正在经营相关业务，或家人因类似情况被调查，感到困惑，我的建议是，先把具体情况梳理清楚。很多时候，第一步的方向选择，比后续的艰难补救更重要。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
