看到一份笔录里写着：“我只是想帮公司赚钱，我自己的公司也一样在经营，没有损害公司利益。”这句话让我思考了很久。很多实施非法经营同类营业行为的当事人，确实不认为自己有什么问题。他们觉得，只要自己没从公司账户里“偷钱”，就算不上犯罪。这种认知对吗？
这类案件的核心问题，不在于“有没有偷拿东西”，而在于“有没有利用职务便利，把原本属于公司的商业机会或议价空间，转移到了自己手里”。说得更直白一点，你的公司是水桶，你非要把水往自己家的桶里装，那公司的水不就少了吗？
保护的究竟是什么？不是管理秩序，不是职务廉洁，是钱
关于非法经营同类营业罪保护的法益到底是什么，学术界争议很大。有人说是“企业管理秩序”，有人说是“高管职务行为的公正性或廉洁性”，还有人说是“企业对高管的信赖”。
但我个人更认同一个更务实的观点：这个罪保护的就是企业的财产。它本质上是一种“背信犯罪”。所谓背信，字面意思就是辜负了信任。企业把钱、权、资源交给你，让你管理，你反而利用这个位置，为自己或者自己经营的其他企业去“赚钱”，让企业利益受损。这跟其他财产犯罪不一样的地方在于，它发生在企业内部，是你利用职务上的优势地位去“内部损财”。
想象一个场景：公司董事会刚刚讨论通过了一个非常有潜力的项目，你作为核心高管，转身就把这个信息告诉了自己开的公司，让他们去争取，最后把自己任职的公司挤出了局。项目没做成，公司损失一笔相当可观的预期收益，你的公司却赚了个盆满钵满。这是不是侵害了公司财产？当然是。
另一个常见的误区是“廉洁性”。很多人觉得，只要我没拿一分钱回扣，没贪污，我就不算犯罪。但事实上，非法经营同类营业罪的核心不是“你收了多少钱”，而是“你让公司损失了多少钱”。廉洁性更多是针对贿赂犯罪或者贪污犯罪。在同类营业里，只要你的行为导致公司该赚的钱没赚到，或者不该花的钱多花了，就已经产生了社会危害性。
国企民企保护程度一样吗？有差异，但最终都看财产损失
刑法经过修正案十二的修改，将民营企业内部的高管也纳入了这个罪名的处罚范围。这是近年来的一个重大变化。但一个现实问题是：对国企财产和民企财产的保护程度一样吗？
我的理解是有差异的。对于国有企业，在国有资产保值增值的压力下，刑法保护的触角伸得更前，从财产利益面临“危险”的阶段就开始介入了。比如，高管虽然还没实际获取巨额非法利益，但已经实施了一个足以让国企面临重大经济损失风险的行为，就可能构成犯罪。
对于民营企业，刑法则更多是“实害犯”的态度，即必须在客观上已经导致公司、企业利益遭受重大损失，才考虑追究刑事责任。这不难理解，民企的经营自主权更强，刑法的干预不宜过度，以免扼杀了正常的商业决策。
但无论国企民企，最终落脚点都是“财产损失”这四个字。我们不能因为觉得这个人“不地道”、“不忠诚”就定罪，而必须是他的行为实实在在造成了公司的经济损失，或者使得损失的风险变得极其具体、紧迫，这样才谈得上因果关系。
“利用职务便利”和“经营同类营业”怎么判断？核心看竞争关系是否存在
这两个要件是实务中争议最大的点。
先说“利用职务便利”。不是所有有职务的人都算。必须是这个人通过自己直接管理、决定、批准的业务，去获取了原本属于公司的机会或议价空间。什么情况下不算？比如，你只是利用递送文件的便利偷看了一份项目计划书，这叫窃取，可能构成侵犯商业秘密，但不构成非法经营同类营业罪。这里强调的是一种直接的、持续性的、有决定权的职务关联。你签个字，项目就定了；你投个标，公司就中了标——这才算。如果只是提了个建议，最后是老板拍板的，那出事了也算不到你头上。
再说“经营同类营业”。判断标准有形式和实质两种。我倾向实质标准。看营业执照上写没写这个经营范围，只是形式。真正要看的是，你们两家公司之间，是否存在实质上的竞争关系。这个竞争关系又分两种。
一种是横向竞争：你们是做同一款产品的直接竞争对手。比如，你任职的公司是卖某品牌手机的，自己开的公司是卖另一个品牌手机的，你们在争同一个客户口袋里的一笔钱。这种情形下，判断的关键是产品是否互为“替代品”。
另一种是纵向竞争：你们是产业链上的上下游关系。比如，你任职的公司是做原材料的批发商，自己开的公司是下游做成品组装的。你利用在公司掌握的低价进货渠道，以公司的名义低价买进原材料，然后高一点的价格卖给自己开的公司。这样一来，中间的利润空间就被你转移走了，你任职的公司虽然没少赚钱，但本该赚到的利润少了，因为议价空间被你压缩了。这种也构成犯罪。
刑事案件最怕的不是案情复杂，而是在不了解规则的情况下走错了第一步。如果你或你的家属正面临类似的困惑，不确定自己的行为是否构成犯罪，或者已经收到了调查通知，可以把具体情况告诉我，我帮你看看，当前最紧迫的是什么。很多影响结果的程序节点，往往在当事人自己意识到之前，就已经过去了。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
