青岛刑事律师丨邹辉律师对于开设赌场罪的实务解析：犯罪认定条件，被刑事拘留后如何争取不起诉？

开设赌场罪包含线下实体赌场以及网络赌博平台两类案件，属于高发的涉赌刑事犯罪。有的当事人只是受朋友邀约、临时帮忙操作网络设备就被刑事立案拘留。但并非只要参与相关操作就必然构罪，是否成立本罪，要看主观认知、实际行为、参与程度以及全案证据。结合法律规定与真实办案案例，梳理本罪认定标准以及刑拘之后争取不起诉、撤销案件的实务思路。

一、开设赌场罪的法律认定条件

根据《刑法》第303条第二款，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。成立开设赌场罪，需要同时满足主观、客观要件：

1. 主观要件：主观故意，一般具备营利目的行为人需要明知自己的行为是开设或者帮助开设赌场，追求抽头、分红等非法利益。如果对赌博活动完全不知情，缺乏主观犯意，则不构成本罪。网络案件中，是否“明知”是控辩双方争议的重点。

2. 客观要件：实施开设赌场的行为，具备组织性、控制性

· 线下：设立实体赌场，设定赌博规则，组织、接待不特定人员参赌，抽头渔利；

· 线上：搭建赌博网站、APP，担任代理接受投注，管理会员、资金结算，持续开展赌博活动。

区分要点：开设赌场和普通聚众赌博不同。开设赌场强调持续性、组织管理、对赌博活动的控制；聚众赌博多为临时纠集参赌人员。另外，普通棋牌室仅收取正常服务费、没有抽头渔利，一般不按刑事犯罪处理。

1. 共同犯罪的边界并非所有在赌场参与干活的人员一律定罪。司法政策重点打击出资者、老板、实际经营者。对于普通受雇人员，如果只是提供劳务，没有参与分红、没有领取高额报酬，可以不追究刑事责任，作行政处理即可。

二、实务案例：涉嫌开设赌场罪刑拘取保，最终公安机关撤销案件

当事人原为普通公司职员，辞职后前往外地散心，借住在朋友住处，按照朋友的要求做了部分网络操作，之后被以涉嫌开设赌场罪刑事拘留。

邹辉律师接受委托之后，从多个角度开展辩护工作：第一，调取辞职证明、就诊病历、机票等客观材料，还原当事人去外地散心的完整时间线，论证当事人前往当地的目的并不是参与赌博犯罪，缺乏参与开设赌场的主观故意。第二，多次会见当事人，厘清全部行为细节：当事人借住时间很短，没有出资入股，不参与赌场经营管理，没有招揽赌客，既没有分成，也没有获得任何收益；对于朋友安排的简单网络操作，主观上并未认识到属于开设赌场犯罪行为，现有证据不足以证实构成犯罪。

侦查阶段邹辉律师提交取保候审申请，结合事实、证据以及社会危险性进行沟通，当事人成功取保。后续经过侦查，公安机关对案件作出撤销案件决定，当事人无刑事犯罪记录。

提示：撤销案件发生在公安侦查阶段；不起诉发生在检察院审查起诉阶段，二者都能够终止刑事程序，但所处诉讼阶段不一样。

三、涉嫌开设赌场罪被刑拘，哪些情形有机会争取不起诉

不起诉分为法定不起诉（没有犯罪事实或符合法定不追究情形）、证据不足不起诉、相对不起诉（犯罪情节轻微不需要判处刑罚）三类。依据《刑事诉讼法》，满足下列情形，有机会争取不起诉或者公安阶段直接撤销案件：

1. 法定不起诉：没有犯罪事实或者情节显著轻微案件属于《刑事诉讼法》第十六条情形：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪；已过追诉时效；犯罪嫌疑人死亡等，应当不追究刑事责任，公安可以撤案，检察院应当作出不起诉决定。实务中常见：当事人主观上不明知是赌博活动；没有实施开设赌场的客观行为；只是简单帮忙，没有营利，不属于犯罪行为。

2. 证据不足不起诉（存疑不起诉）案卷证据链条断裂，言词证据互相矛盾，缺少客观书证、流水等关键证据，现有证据不能达到确实充分的定罪标准，检察院可以作出证据不足不起诉。

3. 相对不起诉：犯罪情节轻微，不需要判处刑罚即便行为已经构成犯罪，同时具备：初犯偶犯、参与时间短、地位属于次要辅助角色、获利少、全额退缴违法所得、认罪悔罪等条件，综合判断社会危害性小，检察院可作出相对不起诉。

注意：相对不起诉，是已经认定存在犯罪行为，只是不予刑事处罚；而无犯罪事实的不起诉，完全没有案底，二者法律后果不一样。

四、被刑事拘留后，争取不起诉的实务辩护思路

1. 侦查拘留阶段，抓住黄金辩护窗口当事人刚被刑拘，律师第一时间会见，了解全部行为细节；收集客观书证（聊天记录、出行凭证、工资流水等），针对主观明知、实际参与程度开展辩护，申请取保候审，向公安提交法律意见，争取直接撤销案件。一旦检察院批准逮捕，后续辩护难度明显加大。

2. 审查起诉阶段，全面阅卷，针对性提交不起诉法律意见案件移送检察院之后，完整审阅全部卷宗，重点审查：主观明知的证据是否充分；当事人是核心经营者还是底层人员；有无分红获利；赌资、抽头金额；证据之间是否矛盾。根据案件情况申请不起诉听证，把当事人参与程度小、主观认知、退赃、认罪悔罪等情节完整呈现给检察官，争取不起诉。

3. 厘清角色，区分主从犯，区分罪与非罪如果确实存在一定帮助行为，区分当事人是出资、操盘、分红的核心人员，还是临时帮忙、普通务工人员。对于没有分红、仅普通劳务的人员，可提出不构成犯罪的辩护意见。

五、重要实务提醒

1. 不是拿到不起诉就完全没有任何后果。虽然不追究刑事责任，但司法机关可以移交行政机关，给予罚款等行政处罚。

2. 撤案、不起诉不是单纯退钱就一定可以实现，需要结合证据、涉案情节、主观状态综合判断。

3. 网络赌博案件，很多当事人碍于朋友情面，简单帮忙操作手机、电脑就卷入刑事犯罪，日常需要提高风险意识。