关于建设工程施工中“分包、转包”

　　我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《合同法》等法律性的规定，分包就是承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。

　　分包是法律允许的行为，合法的分包是不为法律所禁止的。

　　分包从法律的角度上分为合法分包和违法分包;从内容上分为劳务分包和专业工程分包。

　　这两类情况在工程中尤为常见。

　　1、专业工程分包和劳务分包

　　根据《建筑业企业资质管理规定》，专业工程分包和劳务分包都需要具有相应的工程资质而且必须在资质等级规定的范围内从事的活动。也就是合法的分包必须分包给具有相关资质的单位或者公司。反之则是违法分包。

　　2、合法分包与违法分包

　　据《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定，违法的分包主要是指以下情况：

　　(一)总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。

　　(二)建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

　　(三)施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。

　　(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　违法分包的法律特征有如下几点

　　1)分包给不具有相关资质的单位和公司。

　　2)未经约定或建设单位认可的分包。

　　3)将工程主体结构施工分包。(主体工程劳务分包不算违法分包，因为其为劳务仅人工)

　　4)二次分包。(就是施工总承包方将工程分包给公司A，公司A有分包给公司B)

　　因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包。分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。

　　3、劳务分包

　　工程实际中，对于劳务分包有两种情况需要注意：

　　第一种情况是合同中没有关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成。

　　这种情况是否属于违法分包?要区别情况来看。

　　如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包;如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包，属于违法分包。

　　劳务分包是否违法，不以合同约定或建设单位认可为条件。也就是说劳务分包不需要经过建设单位的认可。

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定：“下列行为，属于违法分包：……施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。

　　同理，也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。

　　第一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。

　　劳务分包企业只能具备劳务作业的资质，而不可能具备施工总承包或专业承包的资质，因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。

　　劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。

　　劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的“劳务报酬”。

　　工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”。

　　工程中，经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为。因为劳务分包企业不具备专业承包的资质，虽然以劳务分包为名实施分包行为，但这种行为属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设工程分包给不具备资质条件的单位的行为，属于违法分包行为。

　　转包

　　根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

　　根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。

　　其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理，否则，违反上述规定则认定为“视同转包”行为。

　　根据上述分析，转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的。所以，转包不存在合法与否，只能是非法的。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。