反向刷单炒信行为的司法认定

2019/09/14 17:16:30 查看1303次 来源:胡锐谨(专注刑事)律师

  反向刷单炒信行为的司法认定

  【相关法条】

  《中华人民共和国刑法》第二百七十六条由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  【案件索引】

  一审:江苏省南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初字第29号(2015年12月18日)

  二审:江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号(2016年12月19日)

  【基本案情】

  2014年4月,被告人董某为谋取市场竞争优势,雇佣被告人谢某,多次以同一账号大量购买北京某科技有限公司南京分公司(以下简称某科技南京公司)淘宝网店铺的商品,致使该公司店铺被淘宝公司认定为虚假交易刷销量,并对其搜索降权。因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到某科技南京公司淘宝网店铺的商品,严重影响该公司正常经营。经审计,某科技南京公司因被搜索降权,影响经营而产生的经济损失为人民币159844.29元。

  公诉机关认为:被告人董某、谢某以打击竞争对手为目的,以其他方法破坏生产经营,二被告人的行为均已触犯《刑法》第二百七十六条的规定,且系共同犯罪,应当以破坏生产经营罪追究两被告人的刑事责任。

  【裁判结果】

  南京市雨花台区人民法院认为,被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的,以其他方法破坏生产经营,二被告人的行为均已构成破坏生产经营罪,以破坏生产经营罪判处被告人董某有期徒刑一年六个月,缓刑二年:判处被告人谢某右期徒刑一年,缓刑一年二个月。

  宣判后,董某、谢某不服,向南京市中级人民法院提出上诉,南京市中级人民法院经审理审理后任然认定为破坏生产经营罪。

  【裁判理由】

  法院生效裁判认为,本案的焦点问题在于行为的定性。

  关于二上诉人的行为定性。经查,在案证据证实,二上诉人主观上具有报复和从中获利的目的,客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为,被害单位因二上诉人的行为遭受了10万元以上的损失,且二上诉人的行为与损失间存在因果关系,其行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成,应以破坏生产经营罪定罪处罚。

  法院评论

  本案系互联网领域新类型案件,涉及罪名适用、损失认定等问题。自上个世纪八十年代后期互联网诞生后,伴随着电子商务、网络、移动互联网等技术的进步,互联网经济活动在全球范围迅速普及推广。人们的经济活动和社会生活日益依赖于互联网。依托于互联网而发生的经济活动即互联网经济,获得了高速的发展。互联网经济逐渐发展成为贸易的基本形态,并将可能成为经济的主导形态。以淘宝公司等第三方电子商务平台为代表的互联网经济形态更是在互联网经济发展中占据重要地位。

  法律的稳定性和滞后性决定了法律总是落后于社会生活。很多新类型的案件植根于经济发展和技术进步的过程中发生、显现,反映了人民群众对司法的新要求和新期待。发生在互联网经济领域的不法、违规即是新类型案件中的代表性案件,给法律适用提出了新的挑战。本案发生在淘宝网络平台,被告人利用淘宝规则造成被害单位损失,在认定罪与非罪、此罪彼罪等问题上均应体现刑法对于健康市场经济秩序的保障。案件的争议焦点主要存在于行为定性、损失认定以及刑罚适用三个问题,即二被告人的行为是属于损害他人商业信誉的行为还是其他方法破坏生产经营的行为,能否构成犯罪并进行处罚以及被害单位的损失能否依法准确认定。

  一、关于行为定性

  (一)刑法及有关司法解释、规范性意见相关罪名的梳理二被告人的行为涉及损害商业信誉罪和破坏生产经营罪。在司法实践中,二罪名较之盗窃、诈骗等均非常见罪名,刑法罪状的表述以及司法解释的更新均较为缓慢。

  1.破坏生产经营罪及其他相关犯罪的犯罪构成及司法解释

  (1)破坏生产经营罪

  刑法条文:《刑法》第五章侵犯财产罪第二百七十六条规定,由于泄愤报复或者其他目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  追诉标准:《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)第三十四条规定,[破坏生产经营案(刑法第二百七十六条)]由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)造成公私财物损失五千元以上的;(二)破坏生产经营三次以上的;(三)纠集三人以上公然破坏生产经营的;(四)其他破坏生产经营应予追究刑事责任的情形。

  犯罪构成要件:客体要件是生产经营的正常活动,包括工业、建筑业、第三产业,包括国有的和非国有的;客观要件表现为以毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法破坏生产经营的行为,如切断电源,破坏农业机械,破坏运输工具等,其他方式可以表现为砸碎、烧毁。但不论方式如何,采用的手段怎样,破坏的对象都必须和生产经营活动直接相联系,如破坏用于生产的生产工具、生产工艺、生产对象;犯罪主体是自然人,主观方面表现为直接故意,并且具有泄愤报复或者其他个人目的,其他目的一般是指出于个人恩怨而产生的不正当心理追求,如憎恨、厌恶、不满,如妒忌他人的成绩而心怀不满。通说认为必须具有泄愤报复或其他个人目的才可以构成此罪。

  此罪彼罪区分:与故意毁坏财物罪的主要区别在于主观目的不同,破坏生产经营罪的目的在于达到自己泄愤报复或其他个人目的,毁坏财物的目的在于使财物部分或者全部丧失价值或者使用价值。侵害的对象也不同,破坏生产经营侵犯的是与生产经营活动直接相关的投入使用的机器设备、耕畜等。

  (2)损害商业信誉、商品声誉罪

  刑法条文:《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第八节扰乱市场秩序罪(1997年刑法修订时新增)第二百二十一条规定,捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  追诉标准:《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)第七十四条规定,捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:①利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;②造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的;(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)第七条规定,违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”,依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚:(一)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在2万元以上的;(二)单位非法经营数额在15万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的。实施前款规定的行为,数额达到前款规定的数额五倍以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  犯罪构成要件:客体是复杂客体,既侵犯了商业信誉和商品声誉权利人的合法权益,又扰乱了市场秩序。他人必须是提供商品或服务的人。商业信誉是指从事商业活动的诚实信用和名誉,包括信用、资产、经营作风,商品声誉是指商品的良好声誉和称誉,包括性能、质量、价格等。商业信誉和商品声誉与财产权利相联系,是在长期经营过程中逐渐形成,是社会对其生产、经营、商品、服务等面的质量、信用、声誉的客观认识与评价。客观要件表现为捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者其他严重情节的行为。行为方式是多样的,主要是在公开场合,如订货会、交易会上公开宣扬捏造的事实……以顾客、消费者的名义向有关监督管理部门如消费者协会、工商行政管理部门等作虚假投诉,损害其商业信誉或者商品声誉。主体为一般主体,主观要件为直接故意。在认定侵害后果时,要确认侵害行为与损失间有因果关系。

  (二)二被告人行为定性的分歧

  1.搜索排名的性质认定

  根据淘宝规则的有关规定,淘宝搜索排名的依据主要是淘宝卖家销售商品或服务的数量、售后评价、店铺评分等一系列因素,淘宝公司综合考虑上述因素后予以综合评价,扶持鼓励好的淘宝网卖家在较高的排名位置。根据一般的经验,搜索排名与淘宝卖家的收入密切相关。

  搜索排名作为互联网经济概念,在淘宝、大众点评等互联网经济中广泛存在,其与一般实体经济中百姓对于商品通过口口宣传、广告形成对商家、商品或者服务的评价不同,淘宝网中的搜索排名是淘宝采用这种标准对结合卖家的成交量、售后评价等予以的确认或者体现。所以从根本上看,理解为互联网经济中的信誉更为合适,这与炒信、反向炒信的概念能够直接对应。

  但从另一个角度看,确实与一般的信誉不同。其对于商家的收入的影响较之实体经济的影响大得多,可否理解为互联网经济中的生产工具、生产工艺或者生产对象。

  2.直接关联关系的认定

  破坏生产经营的对象要求与生产经营活动直接相联系,突出表现在破坏之后就无法开展正常的生产经营活动,或者说破坏了就不能经营、无法经营。搜索排名虽与生产经营活动有联系,但并非直接联系,根据在案证据,被害单位遭受破坏了并不必然导致不能生产经营,介入淘宝处罚因素后,仍然可以进行生产经营活动,仅是收入额减少。与此同时,商业信誉与商品声誉与被害人的财产权利的联系却不需要这么直接,可以是间接的。特别是破坏行为的对象是淘宝规则,是对淘宝规则的破坏,触发了淘宝的处罚机制,导致被害单位排名降权。

  3.行为性质的评价

  二上诉人的行为是否类似于商家间向工商执法部门的恶意举报、陷害等,根据最高人民法院主编的《刑法分则及配套规定新释新解》(人民法院出版2011年9月版)对于损害商业信誉、商品声誉的行为的列举方式,“以顾客、消费者的名义向有关监督管理部门如消费者协会、工商行政管理部门等作虚假投诉,损害其商业信誉或商品声誉”。从此角度,认定为损害商业信誉更为合适,且从刑法解释的角度看,只是将实体经济领域的信誉扩大解释到互联网虚拟经济中去,符合刑法立法目的和解释方法,并不存在障碍。

  4.是否属于竞合

  破坏生产经营罪属于1979年刑法规定,1997年刑法沿用的罪名,只是将破坏生产经营罪从破坏经济秩序犯罪移入侵犯财产罪中。损害商业信誉、商品声誉罪属于1997年刑法修订时新增的罪名。二者从目前的情况看,一般不讨论竞合问题。从目前可查的资料看,涉及到竞合的案例讨论较多的下述案例。

  案例:1999年3、4月间,被告人温某、王某、查某等三人多次在证后商都信息港网上BBS公告栏发布有关交通银行郑州分行行长携款潜逃的信息和煽动性语言,造成郑州分行出现挤兑现象,致使银行遭受重大损失1000余万元。裁判结果以破坏生产经营罪定罪处罚。讨论认为,被告人的行为既损害了商业信誉,又直接破坏了银行营业的正常进行,并导致重大损失,属于想象竞合,择一重处。

  对此案例,也有文章论证属于以其他方法破坏生产经营,虽不是对机器设备、耕畜的破坏,但只要是对生产经营的破坏即可,破坏机器设备、耕畜只是破坏方法的一种列举式的规定,并非全部规定。损害商业信誉和破坏生产经营罪可以构成想象竞合,择一重处。

  (三)生效裁判意见

  经过研究,我们认为,被告人的行为性质具有竞合性,既属于损害商业信誉的行为,又属于以其他方法破坏生产经营。损害商业信誉的行为根据上述分析可以理解,但认定属于破坏生产经营的行为主要理由如下:一是被告人主观上有报复的目的。从被告人的供述可以看出被告人董某有报复的目的,同时还有自己从中获利的目的。二是司法实践中存在的案例以及理论文章虽有争议,但已有案例认可损害商业信誉的方式破坏生产经营。互联网经营、淘宝商户经营应属于生产经营的一种,搜索排名根据互联网经营的模式,其作用较之一般生产工具对生产经营更具有重要意义,是淘宝经营中的重要指标,与商户的经营收入密切挂钩,属于生产要素。三是违法行为与损失间存在因果关系。虽损害商业信誉罪和破坏生产经营罪的因果关系程度不同,但根据渎职犯罪等司法解释、会议纪要等规定,刑法中的因果关系为客观因果关系,只要是发生的原因即可认定,外来因素、第三方因素的介入并不影响因果关系的认定。多因一果亦是因果关系的一种,且是司法实践中常见的因果关系。不应将破坏生产经营的因果关系限定为直接因果关系,应予以扩大解释。

  (四)生效裁判的意见

  生效裁判认为,被告人的违法行为确实给被害单位造成了客观损失。基于一审、二审出现的新证据,可以判定被害单位存在客观损失,且损失从有利于被告人的角度模糊认定,可以认定为10万余元。

  同时生效裁判还认为,被告人的行为造成的损失虽达不到损害商业信誉立案追诉标准,不构成损害商业信誉罪,并不影响以破坏生产经营罪认定。司法实践中,不构成合同诈骗罪依然可以定诈骗罪,不能因为追诉标准的不同放纵犯罪。损害商业信誉罪与破坏生产经营罪存在竞合,应该择一重处。

  三、关于刑罚的适用

  法律具有评价、指引、规范、预测等作用,刑罚具有一般预防和特殊预防的功能。对于新类型的犯罪,我们认为应充分发挥刑法的评价、规范、指引、预测作用,慎用刑罚的特殊预防功能。原因在于新类型的犯罪属于经济发展过程中产生的新矛盾,充分发挥刑法的评价、规范等作用即可产生法律适用的效果,即可以产生减少、杜绝此类犯罪发生的作用,足以发挥刑法的目的。鉴于此,我们对二被告人从宽处罚,分别宣告了缓刑和免予刑事处罚。


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