一手房存在抵押，业主如何维权

　　上海陈先生在售房大厅留了电话，第二天业务员上门拜访，陈先生在他们的推荐下分别签了三个协议：房地产出售委托协议委托业务员出售自己居住的房屋，房屋买卖合同，佣金确认书，后来其儿子去房地产中心查询得知，欲购买的房屋做了至2038年的抵押，由于没有规范操作，陈先生的知情权已经受到了损害，中介公司之后表示 ，会解除合同，承担老人的全部损失。

　　上述案例中，老人最后解除了房屋买卖合同，实际上许多消费者还是想取得房屋并不想解除合同，而且房价不稳，解除合同带来的损失也很大，那么一手房存在抵押时，除了解除合同，业主还有什么方法维护自己的权益呢?

　　先要明确我们所签订的合同的效力如何，有效、无效还是可撤销?

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　　房屋买卖合同的效力—可撤销

　　1、合同有效，但是开发商的这种行为，属于欺诈行为，按照《合同法》54条第二款的规定，因欺诈订立的合同属于可变更、可撤销的合同。

　　2、《中华人民共和国合同法》第四十二条:当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商:(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。主张合同无效或可撤销后，过错方仍然需要承担相应的赔偿责任。

　　3、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。

　　在合同是可撤销的情况下，诉至法院撤销合同，被告是谁?房屋中介应该承担什么责任?

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　　中介的作用与责任

　　中介义务：1、中介机构应当履行积极调查以及据实报告的居间义务，促成房屋买卖交易顺利进行，否则非但不能取得中介服务费用，还可能承担与其过错相适应的损害赔偿责任。

　　2、房屋买卖合同的一方当事人因为对方违约遭受损失的，在要求违约方承担损害赔偿责任之外，还可以要求有过错的中介公司返还中介服务费并承担相应的赔偿责任。

　　(2)相关法律法规

　　《合同法》 第四百二十五条 居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

　　居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

　　《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第二十七条

　　房屋中介机构对于房屋权属状况等订约相关事项及当事人的订约能力负有积极调查并据实报告的义务。

　　房屋中介机构违反忠实居间义务，严重损害委托人利益的，不得要求委托人支付中介服务费用及从事居间活动的必要费用。委托人有损失的，房屋中介机构应当承担相应的损害赔偿责任。

　　由上述法条可以看出，中介承担与其职责相关的损害赔偿责任，那么开发商应该承担什么样的责任?一手房被抵押业主可以采取的救济措施又有哪些呢?

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　　开发商的责任

　　符合资质，具有“五证两书”，"五证"是指:《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。"五证"中最重要的是国有土地使用证和商品房预售许可证;"两书"指:《住宅质量保证书》、《商品房使用说明书》。

　　一手房被抵押，业主维权方法

　　民事救济：1、代为归还债务，消灭抵押权，保证合同顺利履行

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　　案例一：

　　杨艺辉与周加金、蔡小连、第三人上海浦东发展银行股份有限公司漳州分行(下称浦东银行漳州分行)房屋买卖合同纠纷一案，【(2018)闽0681民初5705号】

　　福建省龙海市人民法院认为：周加金、蔡小连与杨艺辉签订的《房产买卖协议》合法有效，双方均应依约履行。在合同履行中，周加金出具一份声明，表明已无力清偿上述房产按揭贷款，同意杨艺辉按照法律程序向法院主张相关权益，。现杨艺辉要求被告继续履行协议，协助其向第三人办理漳州开发区南滨大道389号永鸿半岛国际2幢1002室的提前还贷及解除抵押登记手续，根据查明的事实，适用继续履行因此，杨艺辉的相应诉讼请求，本院予以支持。

　　2、可选择解除买卖合同、追究出卖人的违约责任

　　3、追究出卖人的惩罚性赔偿责任

　　有房地产开发企业先将房屋抵押给银行获得贷款，卖房时却不告诉买受人，也不通知银行。此种情形下，买受人可申请法院撤销商品房买卖合同;但房屋为大多数人生存之本，即使撤销合同，买受人订立合同的根本目的已无法实现，对其权益影响巨大。为遏制此种欺诈行为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》将其规定为可适用惩罚性赔偿责任的情形。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

　　(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

　　(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。

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　　案例二：

　　胡青杰、吴敬国与被告绍兴市万峰房地产开发有限公司(以下简称万峰公司)、上海耸云实业有限公司(以下简称耸云公司)商品房销售合同纠纷案【浙江省上虞区人民法院(2018)浙0604民初7948号民事判决书】

　　上虞区人民法院认为：原告胡青杰、吴敬国与被告万峰公司签订商品房买卖合同系双方真实意思表示，内容符合法律规定，应当认定为有效。万峰公司在销售房屋前房屋已以在建工程形式抵押，在约定的土地、房屋权属证书履行期限届满后仍未解除担保，致使原告签订商品房买卖合同的目的无法实现，现原告主张解除合同，符合法律规定，应当予以支持。而且被告万峰公司在签订商品房买卖合同时并未告知原告买卖标的已被抵押的事实，现原告主张被告承担按已付购房款(按21万元计算)一倍承担赔偿责任，符合法律规定，应当予以支持。原告主张的已支付购房款的一倍赔偿已足以弥补万峰公司给其造成的损失，故对于原告主张万峰公司支付利息之诉请，法院不再予以支持。

　　从法院判决中可以看出，将已抵押房屋出售适用惩罚性赔偿的前提，是商品房合同无效或被撤销、解除。

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　　案例三：

　　上诉人孙小铧与被上诉人沈阳翔凤房地产(集团)有限公司商品房销售合同纠纷案【辽宁省高级人民法院(2014)辽民一终字第00095号民事判决书】

　　辽宁省高级人民法院认为：双方签订商品房买卖合同之时，案涉房屋存在在建工程抵押。其后，翔凤公司解除了房屋之上设定的抵押，并就双方签订的商品房买卖合同办理了备案登记，故双方继续履行商品房买卖合同并无障碍。对解除合同的诉讼请求未予支持。

　　孙小铧提出返还已付购房款及利息和获得购房款一倍以内赔偿的请求，系案涉《商品房买卖合同》解除后的法律效果。由于一审法院未支持孙小铧解除合同的请求，故对其请求不予支持，并无不当。

　　刑事救济：4、开发商涉嫌合同诈骗时，追究其刑事责任维权

　　实务中，可以从以下几个方面判断开发商是否涉嫌诈骗：

　　(1)开发商销售的房子上是否存在抵押，冻结等其他权利负担

　　(2)开发商有没有能力偿付银行的贷款，如果没有能力，则骗取当事人财物的可能性较高

　　(3)开发商办理抵押贷款的期限：法律规定，房屋销售办理网签之前，房屋上面必须没有抵押。如果开发商抵押贷款的期限非常久，则履行合同的能力也会较弱。

　　(5)开发商是否主动出示证件，使买方和抵押权人及时知悉房屋情况。房屋抵押给银行，再出卖给买受人需要银行知悉。隐瞒情况则诈骗的可能性高。

　　(6)附近业主的交易方式，如果附近业主的交易方式相同或类似，可靠度较高。如果业主的交易方式各有不同，且产生过争议，则该房产生争议的可能性大。

　　(7)开发商无正当理由既不履行合同义务又拒不退款，或携款逃匿，或用于挥霍等致使房款无法返还，则应当认为属于合同诈骗。

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　　案例四

　　公诉机关诉庄某某合同诈骗罪(2018)湘0981刑初307号刑事判决书

　　公诉机关指控，被告人庄某某是沅江市某某镇某某宾馆小区开发商。201某年至2017年期间，庄某某通过隐瞒真相的方式将其开发的某某宾馆小区(又名某某坊小区)电梯房中的第三层及另外的11套电梯房户型以房屋买卖合同的形式重复卖出或重复抵债给多人。庄某某从中非法收取现金182.68万元、抵偿自身债务519.5万元。

　　公诉机关认为，被告人庄某某以非法占有为目的，在签订、履行房屋销售合同过程中，隐瞒真相，将其所有的房屋多次转售或者抵债给他人，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，且在收受对方当事人财物后逃匿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。

　　法院认为，被告人庄某某以非法占有为目的，隐瞒房屋已抵偿给他人的事实，明知没有履行能力仍与受害人签订购房合同，骗取购房款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人庄某某犯合同诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。

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　　(四)律师建议：

　　1、如果因一手房被抵押产生争议时，开发商和中介方的责任一齐追究。

　　2、《认购协议》等不能完全等同于《房屋买卖合同》，买受人需要与开发商签订《房屋买卖合同》再支付款项，不能仅签订《认购协议》就根据中介指示支付款项给开发商账户，否则有可能与开发商之间的购房关系得不到承认，付款也无法认定为购房款。按照中介指示付款至开发商账户，应得到开发商开具的发票等凭证，对已支付房款的予以确认。

　　3、审查开发商资质，关注开发商经营、宣传，防止开发商跑路。

　　4、买受人提前查清房屋上是否被抵押，是否有权利负担

　　一手房被抵押查询步骤：(1)买房者要求开发商看原件，看清楚抵押的记载情况，还有注意要审查证件的真伪。

　　(2)如果是期房，开发商将在建项目的土地进行抵押，登记机关会在开发商的《土地使用证》上进行标识。

　　(3)如果是现房，开发商将建成的房屋进行抵押，登记机关会在开发商的《房屋所有权证》上作他项权利记载。

　　因此，买房人如果在买房时坚持要求开发商出具有关证书的正本，基本上就能了解自己想要购买的房屋的抵押情况了。

　　如果备注栏中没有注明他项权利(抵押)的情况，则该房屋没有抵押给银行。

　　5、关注政府政策信息，及时采取应对措施，大胆维权。