怎样的“股权代持”才最稳妥？

　　怎样的“股权代持”才最稳妥?

　　股权代持是商业活动中常见的现象，一般是指投资人基于规避法律规制或者基于隐私方面的考量，而指定代理人代为投资并代为持有被投资企业相应股权的商业行为。

　　基于股权代持的上述特征，股权代持在商业活动中，经常产生如下问题，本文将针对性的予以解析：

　　一、股权代持合同的效力问题

　　特别是在涉及公务员为规避《公务员法》关于公务员不得从事营利活动的规定而为的股权代持;以及外国投资者为了规避外商投资准入或其持股比例等而为的股权代持，这类股权代持合同的效力，在司法实务中颇存争议。

　　现有的司法判例中，已有确认公务员委托他人代持股权的代持合同无效的判决。

　　根据司法裁判规则，判断合同是否无效，必须严格限定在《合同法》第52条的范围内。该法条关于合同无效的规定情形，除了损害国家或第三人合法权益的行为外，主要有“以合法形式掩盖非法目的”以及“违反法律行政法规的强制性规定的行为”比较难以准确界定。

　　(一)以合法形式掩盖非法目的的合同

　　2017年10月1日起实施的《民法总则》规定的无效民事行为包含：1、无民事行为能力人实施的(144条);2、行为人与相对人以虚假的意思表示实施的(146条);3、违反法律行政法规的强制性规定以及违背公序良俗的(153条);4、行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的(154条)。与《合同法》第52条相比，最大的改变是删除了“以合法形式掩盖非法目的合同无效”之规定。

　　若根据《合同法》第52条之规定，上述公务员以及外国投资者委托他人代持股权的合同因“以合法形式掩盖非法目的“而无效。

　　但若根据《民法总则》的规定，上述公务员以及外国投资者委托他人代持股权的合同并未违反法律行政法规的强制性规定(相反，他们正是因为避免违反法律行政法规的强制性规定而变通的做法)，依法应当不认定为无效。且《民法总则》属于《合同法》的上位法，更属于后法，故《民法总则》的规定将优先予以适用。

　　一旦适用《民法总则》的相关规定，上述股权代持行为将被认定为合法有效。

　　二、隐名股东转正的问题

　　对于隐名股东转正的问题，应当区别有限责任公司和股份有限公司而不同：

　　1、股份代持

　　在股份公司中，由于股份公司不强调人合性，其他股东对于股东对外转让股份不具有优先购买权，故而只要代持股东返还代持股份给隐名股东，隐名股东便可登堂入室成为真正的股东。

　　2、股权代持

　　而在有限责任公司中，由于《公司法司法解释三》的规定，当隐名股东要转正取得公司股东身份时，必须征得公司现有其他股东的1/2以上同意，方能登堂入室成为股东;否则，即便代持股东返还代持股权，隐名股东也不能取得股东身份;

　　但是上述《公司法司法解释三》的规定是基于有限责任公司股东的优先购买权而设定的，而优先购买权是基于同等条件而产生的。问题是，对于股权代持的返还行为，虽以股权转让的外观表现，但实质是物权(股权)的返还而非交易。在此种情形下，代持股东向隐名股东转让股权的对价为0，而这一对价条件显然不会给予其他股东。故而同等条件不具备;

　　即便内部股东强行以同等条件要求受让代持股份，则代持股东完全可能故意不合理抬高转让对价并暗中给予隐名股东债务豁免(等同于返还)，此时，内部股东同样无法行使优先购买权。

　　三、代持双方的风险管控

　　1、隐名股东的代持风险及其管控;

　　2、代持股东的代持风险及其管控;

　　四、代持股权交易中的风险及其处理

　　五、代持合同的解除与代持终止

　　根据《合同法》规定，委托合同的委托人或受托人有权随时解除委托。故而，代持合同可以随时因委托人或受托人的单方行为而解除。

　　实务中，经常可见委托人向受托人出具”不可撤销的委托“。那么，此种委托可被解除吗?

　　由于代理或代持是委托人基于委托合同而向代理人/代持人单方做出的授权行为，从法律上讲，它是一种形成权而非请求权，不依赖于被授予方同意与否的意思表示而存在。也即是说，一旦委托人授予代理权，该代理权就已经存在。被授予方可以拒绝而不行使该种权利，但不影响该授权的存在。

　　回到解除关系上，委托人作出的”不可撤销的委托“的承诺应当被视为放弃解除权，一旦委托人放弃了解除权后，其将不再具有撤销授权的形成权基础。

　　因此，一旦委托人出具”不可撤销的委托“，即因主动放弃而丧失了解除委托合同的权利，从而也丧失了撤销授权的权利。