如何认定担保人对主合同无效存在过错？

　　如何认定担保人对主合同无效存在过错?

　　裁判要旨

　　因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任：担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人有过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。

　　案情简介

　　一、1997年3月20日，外贸公司与科瑞德公司签订了五份《代理进口协议》，双方约定：外贸公司受科瑞德公司委托，代理其进口镍板和铝锭。同日，樊东农行向江北中行出具了相应《不可撤销担保书》，对以上债务承担连带责任保证。

　　二、1997年3月至4月间，外贸公司以履行铝锭买卖合同为由，向江北中行申请开立了四份不可撤销信用证，其受益人为MARCOINTERNATIONAL(HK)LTD。江北中行为上述四单信用证累计垫款金额为16037646.34美元。外贸公司于1998年6月25日、26日，两次共偿还1991000美元，故外贸公司尚欠江北中行垫款14046646.34美元。

　　三、1999年9月6日，江北中行向重庆高院提起诉讼，请求外贸公司偿付信用证垫款14046646.34美元及利息、罚息和主张债权的费用;樊东农行承担连带责任。重庆高院以担保合同不生效力为由一审判决：外贸公司还本付息，驳回江北中行的其他诉讼请求。

　　四、江北中行不服，上诉至最高法院。最高法院以樊东农行不存在过错为由二审判决：外贸公司还本付息，驳回江北中行的其他诉讼请求。

　　败诉原因

　　本案中江北中行要求樊东农行承担保证责任的诉请未获法院支持理由在于樊东农行对于本案主合同的无效不存在过错。根据《担保法司法解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效的，担保人不存在过错的，不承担责任。本案的主合同签订在《合同法》实施之前，最高法院根据《民法通则》第五十八条关于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”的规定认定案涉开立信用证的行为即主合同无效。樊东农行不是本案中主合同的当事人，不可能在开立信用证时知晓外贸公司存在欺诈的行为，故最高法院最终认定樊东农行对于主合同无效不存在过错，不必承担责任。江北中行要求樊东农行承担连带保证责任的诉请未获法院支持，因此败诉。

　　败诉教训、经验总结

　　1、担保合同与主合同之间具有效力上的从属性，除法律明确规定外(独立担保、最高额担保)，主合同无效担保合同亦无效。但主合同无效导致担保合同无效并不代表担保人必然不必承担担保责任。根据《担保法》第五条、《担保法司法解释》第八条的规定，担保人对主合同无效存在过错的，应承担不超过主债务不能清偿部分三分之一的损害赔偿责任。因此，对于担保合同效力的审查，不仅要审查担保合同本身是否存在无效的情形，也要审查主合同是否存在无效的情形。

　　2、担保人对于主合同无效是否存在过错，并非是指担保人在主合同无效这一问题上存在过错。鉴于主合同是债权人与债务人之间签订的合同，具有相对性，保证人并非主合同的当事人之一，因此担保人一般并不能左右主合同的效力，主合同是否有效在某种意义上与担保人的意志无关。因此，最高法院认为，担保人对主合同无效存在过错，“不应是指担保人在主合同无效上的过错”，而应指“担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形”。简而言之，即明知主合同无效而仍提供担保或促成主合同签订的情形。因此，在主合同无效而导致担保合同无效的场合，债权人要求担保人承担责任的，不应着眼于担保人对于主合同效力的影响，而应着眼于担保人是否知晓主合同存在无效的情形。

　　相关法律规定

　　《担保法》

　　第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　《担保法司法解释》

　　第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：

　　关于本案担保法律关系

　　根据《中华人民共和国担保法》第五条即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，由于本案开证法律关系无效，故本案担保法律关系亦应认定无效。根据本院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条即“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案担保人即樊东农行是否应承担民事责任，应考察樊东农行是否有过错。对担保合同所附条件是否成就进行认定，其前提应该是肯定担保合同的效力。原审判决以担保合同所附条件未成就认定本案担保行为不生效力从而认定樊东农行不承担担保责任属适用法律错误。

　　关于樊东农行是否存在过错的问题。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，开证法律关系无效是由于外贸公司欺诈开证行开立没有贸易背景的信用证造成的，担保人樊东农行从申请开证环节上无法获知合同的违法性。因此，应认定樊东农行无过错。根据前述规定，樊东农行不承担民事责任。