公司未付竞业限制补偿金能否向违约员工索赔违约金？

　　公司未付竞业限制补偿金能否向违约员工索赔违约金?

　　【案例】

　　被申请人B于2010年入职A公司担任销售经理、销售总监等职务，次年与A公司签订《保密和竞业限制协议》，约定“其在A公司任职期间和离职之后二年以内，非经A公司事先书面同意，不得在与A公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等。并承诺：在离职之前或者离职以后二年以内，不得抢夺客户，或者引诱A公司其他员工离职，损害A公司的合法权益;也不得自营与A公司相同或具有竞争性关系的产品或服务。”同时双方还约定：“协议期内，B违反本协议之竞业条款，应承担违约责任，向A公司支付违约金人民币五十万元整。”

　　2016年6月23日B离职，离职前月工资标准为4,500.00元。B离职后A公司未按约定支付竞业限制补偿金。2016年11月A公司发现B于2015年1月15日与其配偶共同出资设立C公司，配偶担任该公司的法定代表人，B担任监事，该公司的经营范围包括“有害生物杀灭与防治技术的研发、技术咨询”，该公司经营业务与A公司两者经营范围存在一致与重合之处，具有竞争性关系。A公司遂申请仲裁请求B向A公司支付违反《保密和竞业限制协议》违约金50万元同时要求B继续履行与A公司签订的《保密和竞业限制协议》。

　　为此A公司提供了营业执照、虫害服务申请表、B任职期间的劳动合同、社保缴纳明细、离职申请、保密和竞业限制协议以及C公司工商登记信息等证据。B对A公司的证据真实性均无异议，但是认为：保密和竞业限制协议中没有约定竞业限制的补偿金的条款，故该协议无效;其次A公司并未向B实际支付任何竞业限制的补偿金，B不应承担该协议中约定的违约责任;同时认为其他证据并不能证明B接触到的信息属于保密信息。故不应当承担《保密和竞业限制协议》约定的违约责任。

　　双方的争议焦点集中在以下三个方面：

　　1、双方签订的《保密和竞业限制协议》是否合法有效。

　　首先，B在A公司处先后从事销售经理、营销总监的工作，双方签订的协议书已明确B负有保守商业秘密义务，并对商业秘密的范围和内容进行约定，明确客户名单、营销计划等属于A公司商业秘密的范围，B符合法律规定的竞业限制人员主体要求;

　　其次，虽然B抗辩双方签订的竞业限制协议未约定明确的竞业限制经济补偿金所以该竞业限制条款无效，但从本案中提交的证据以及庭审陈述来看，双方签订竞业限制协议时并不存在法律规定的欺诈、胁迫或重大误解等情形，是双方当事人真实的意思表示。尽管双方签订的《保密和竞业限制协议》未明确约定经济补偿金，但这只是双方约定不明，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款规定来看，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持，在双方对经济补偿金约定不明以及无法事后协商的状态时，劳动者有权依照法定标准主张经济补偿金。

　　再者，从民事法律行为的角度来看，未约定明确的经济补偿金标准和支付方式并不是法律规定合同无效的情形。如果无效的话，劳动者请求支付经济补偿亦失去主张依据。因此，未约定竞业限制经济补偿并不当然导致竞业限制条款无效，故B以此为由主张双方签订的竞业限制条款无效的理由不能成立。

　　2、B的行为是否违反竞业限制义务。

　　从A公司提交的工商信息资料显示，2015年1月15日B在职期间其配偶成立C公司，且C公司的经营范围与A公司的经营范围存在一致与重合之处，根据双方《保密和竞业限制协议》的约定内容，显然属于对竞业限制义务的违反。

　　3、B违反竞业限制义务但A公司未按约定支付竟业补偿是否应当支付约定金额的违约金。

　　B在A公司处任职期间出资设立了与A公司存在同业竞争关系的公司，其行为违反了《保密和竞业限制协议》的约定，构成违约承担违约责任是没有争议的，但是否应当按照双方约定的五十万元的金额予以支持?

　　竞业限制协议以劳动关系为基础关系，订立合同时用人单位与劳动者之间平等性欠缺，劳动者对违约金的设定缺少议价话语权，尽管B违约侵害A公司权益的主观恶意明显，对B课以适当的违约金对当下劳动关系中存在一些不诚信劳动者具备一定的社会示范效应，但是在遵循公平原则和诚实信用原则的前提下，也要兼顾本案中B在A公司处任职期限长短、工资收入水平高低等其他具有评价意义的因素，对违约金予以酌情减少。

　　B如认为A公司未支付其竞业限制补偿金，其可另外向A公司主张或提出解除竞业限制协议，但竞业限制协议未解除前其仍应履行与A公司约定的竞业限制义务。最终仲裁委裁决B支付A公司竞业限制违约金50,000.00元并继续《保密和竞业限制协议》。