公司和员工在职期间约定竞业限制约定的法律效力

　　一、在职期间竞业限制义务约定的效力

　　劳动合同法第23条第2款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。由于该规定有“在解除或者终止劳动合同后”的限制性条件，故对该款规定并未排斥用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务进行约定：

　　(1)从法律文义看，劳动合同法第23条第2款所规定的竞业限制条款并未限定于解除或者终止劳动合同后，结合劳动合同法第24条第1款规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，可推知法律不排斥双方约定在职期间的竞业限制。

　　(2)从立法目的看，竞业限制约定根本的价值在于保护用人单位的商业秘密，使企业的核心竞争力得到充分发挥。法律对离职后的竞业限制约定加以诸多限制，是为了保护劳动者不因离职后竞业限制义务约定而遭受重大不利益。但是不可因法律对在职期间的竞业限制义务未予明文规定，便反推出不得约定在职期间的竞业限制义务的结论。举轻以明重，只有在职期间竞业限制义务得到履行，用人单位的商业秘密才能获得更加充分的保护。

　　(3)从诚实信用原则看，劳动者在职期间，对用人单位负有忠实义务，未经用人单位允许不得到其他用人单位兼职，更不得从事与用人单位有竞争性质的同类或类似工作。尽管在职期间竞业限制义务当然存在，但不应排除用人单位与劳动者就在职竞业限制作出约定。

　　二、在职期间竞业限制经济补偿支付约定的效力

　　由于劳动合同法第23条第2款对竞业限制的经济补偿进行了“在解除或者终止劳动合同后”的限制性规定，故对于在职期间竞业限制经济补偿约定的效力应当有效：

　　(1)从立法目的看，劳动合同法第23条第2款规定用人单位给予劳动者经济补偿，在于保障劳动者离职后的就业权和生存权。在职期间的劳动者本身已享有劳动报酬作为生存保障，其就业权和生存权并不因履行在职期间的竞业限制义务而遭受损害，故对在职期间竞业限制的经济补偿是否支付以及如何支付，均属劳动者与用人单位意思自治的范围。

　　(2)从竞业限制经济补偿的性质看，经济补偿本质上属于用人单位为促使劳动者履行竞业限制义务所支付的对价，在职期间与离职后约定经济补偿没有本质区别。

　　三、在职期间竞业限制违约责任约定效力的认定

　　劳动合同法第25条规定，除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故劳动者违反在职期间竞业限制应当向用人单位承担违约责任：

　　第一，公司法所规定的竞业限制义务涵盖范围有限，应允许用人单位通过在劳动合同中约定违约责任的方式，维护其正当商业利益。对违约责任约定效力予以认可的必要性在于：1.公司法第149条规定的主体限于董事和高级管理人员，劳动合同法第23条第2款所确定的主体为负有保密义务的劳动者，较公司法规定的主体范围更大，有利于商业秘密的保护;2.公司法所规定违反竞业限制义务的责任承担方式为侵权损害赔偿，用人单位往往难以对违反竞业限制所造成的实际损害进行举证，而用人单位通过在职期间竞业限制违约责任的约定，只需证明劳动者存在违反竞业限制的行为即可，无需对损害发生举证，减轻了诉累。

　　第二，从劳资利益平衡看，违反在职期间限制约定的劳动者已经在其他用人单位就业，故其工作权和生存权已经有了保障，此时不应当牺牲用人单位的合法利益，去成全劳动者的自由劳动权或工作权的充分实现，否则有悖于公平正义原则，故应当允许用人单位通过违约责任的约定追究其责任。

　　第三，如果确实出现用人单位在劳动合同中约定违约责任过高的情况，劳动者也未必丧失救济途径，其可根据合同法第114条的规定，请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。法院可参照最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第29条规定，并参考以下因素确定违约金的数额：用人单位已经支付经济补偿金数额，劳动者在原用人单位工作年限和职务，劳动者在有竞争关系的公司实际工作时间和收入，劳动者主观过错，因劳动者违反竞业禁止协议造成原用人单位实际损失，用人单位为调查、制止侵权行为的合理支出等。

　　四、在职期间与离职后竞业限制约定之效力应区别对待

　　劳动合同法27条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。在离职后竞业限制约定与在职期间竞业限制约定并存情形下，人民法院在认定竞业限制约定的效力时，应当注意将在职期间竞业限制约定与离职后竞业限制约定的效力予以区别对待，不能仅仅以离职后竞业限制约定存在效力瑕疵而否定在职期间竞业限制约定的效力。

　　结论：

　　在职期间竞业限制约定合法有效，对于竞业限制的经济补偿是否支付以及如何支付，均属劳动者与用人单位意思自治的范围，司法应予以尊重。