工程索赔与违约金条款能否同时主张适用

　　四川省第一建筑工程有限公司与

　　昭通市泰斗房地产开发经营有限公司

　　建设工程施工合同纠纷

　　裁判要旨

　　1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”上述规定的目的在于禁止招投标当事人串通投标、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为，并不限制当事人在合同履行过程中，根据实际情况而协商一致补充、调整原合同条款的权利。《7月29日补充协议》相关约定系双方当事人根据案涉工程进展情况的变化而对价款结算方式的调整和项目停工责任的清理，该变更内容与合同履行状况的变化基本对等，符合公平原则，并不违反法律、行政法规强制性规定。

　　2、违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，但违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。一建公司主张的年利率18%的工程款利息以及部分索赔费用已得到支持，足以填补一建公司损失，一建公司再上诉请求支付工程结算总价1%的违约金，本院不予支持。

　　案情

　　上诉人(原审原告、反诉被告)：四川省第一建筑工程有限公司

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：昭通市泰斗房地产开发经营有限公司

　　2013年1月23日，四川省第一建筑工程有限公司(以下简称一建公司)与昭通市泰斗房地产开发经营有限公司(以下简称泰斗公司)通过招投标方式签订了关于泰平·盛世荷苑10-07#地块一标段地下室及二标段的《建设工程施工合同》。合同主要内容为：泰斗公司将泰平·盛世荷苑10-07#地块一标段地下室及二标段(1—5号楼)工程发包于一建公司;承包范围为泰平·盛世荷苑10-07#地块地下室施工图所明示的工程内容(人防、消防、电梯安装、采暖、绿化、门窗分项工程，电力、通信、煤气等市政配套设施工程除外)、发包方发布的招标文件及图纸会审记录设计变更所明示的工程内容。开工日期以开工令为准，工期为总日历天数660天(一标段、二标段总工期)。金额共计暂定约2亿元整，以实际竣工结算为准。双方按照审查后的施工图、招标文件、《2003云南省建设工程造价计价规则》《2003云南省建筑工程消耗量定额》等文件计算合同价款后总额下浮5.5%。工程进度款按工程形象进度分阶段支付，其中，完成基础、地下车库至±0.00后15日内支付当期已完工程量80%的进度款;砌体分项工程、装饰工程、安装工程按月进度的80%支付，由发承包人共同书面确认价款之日后15日内支付;工程竣工验收合格后30个工作日内付至合同总价的90%，资料交齐、结算价款经发包方审查后60个工作日内支付经审查后结算价款的96%，预留4%的工程保修金。发包人如不能按期支付工程款，双方签订延期付款协议，如发包人在延期内不能支付的，按当月进度款的80%的银行同期贷款利息两倍支付承包人违约金。

　　2013年1月28日，双方就该《建设工程施工合同》向昭通市昭阳区住房和城乡建设管理局办理了备案。

　　2013年7月23日，泰斗公司向一建公司发出《工程开工令》，确定07#地块地下室和主体工程的实际开工时间为2013年8月1日，竣工时间为2015年5月22日，工期为660日历天数。

　　2015年5月28日，泰斗公司和一建公司签订《泰平盛世荷苑项目补充协议》(以下简称《5月28日补充协议》)，载明“工程建设过程中甲方(泰斗公司)工程款支付不到位”，确认泰斗公司欠付一建公司工程进度款约3000万元，泰斗公司承诺在协议生效一个月内付清，同时对工程款结算、支付担保、违约责任等事项作了约定。

　　2015年7月29日，泰斗公司和一建公司签订《7月29日补充协议》，载明“工程建设过程中甲方(泰斗公司)工程进度款支付不到位、甲供混凝土不能满足现场施工进度需要等情况，工程进展不够顺利”。该补充协议约定：07#地块一、二标段的合同价款按《建设施工合同》约定的计价依据总额不再下浮;一建公司完成施工合同约定的施工任务，不包括泰斗公司单独发包工程而配合的工作内容，即叫完工;工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息;工程内容完工前，泰斗公司须支付累计完成工程量的90%，所欠工程款的利息必须支付完毕;工程竣工验收后15日内，泰斗公司须支付累计完成工程量的93%。泰斗公司在收到一建公司报送的齐全有效资料30个工作日内审核完毕，并在审核完毕30个工作日内支付至工程结算总额的97%，预留工程结算总额的3%作为工程保修金。同时约定以前因甲供料不及时等原因，影响一建公司施工进度，导致工程成本增加、窝工等损失，一建公司在该补充协议签订后向泰斗公司报送签证费用、认质认价等相关费用的资料，泰斗公司必须在收到该资料7日内进行确认，超过7日未确认的，视为认可，并进入工程结算。泰斗公司承诺不追究一建公司本工程的工期违约责任。

　　2016年12月6日，一建公司提交了《建设工程竣工验收申报书》，其中载明“工程名称：泰平·盛世荷苑7#地块”、“完成设计和合同约定工程量情况：已按设计和合同约定完成所有工程内容”、“验收资料核查情况：齐全、完整、有效”等内容。该验收申报书于2016年12月6日分别经泰斗公司项目负责人及案涉工程监理单位云南实信工程监理有限公司总监理工程师签署“同意验收”并盖章。2016年12月9日，泰平·盛世荷苑07#地块1号楼竣工验收合格。后双方因工程价款问题发生纠纷，起诉至一审法院。

　　裁判

　　一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、泰斗公司于本判决生效后十日内向一建公司支付工程款128082606.43元及利息(其中，截至2016年12月6日的利息为5486789元;自2016年12月7日起至2016年12月24日止，以108865956.17元为本金，按18%年利率计息;自2016年12月25日起至款清之日止，以117101663.42元为本金，按18%年利率计息);二、泰斗公司于本判决生效后十日内向一建公司支付索赔费用12272868元;三、一建公司在泰斗公司欠付的工程款128082606.43元范围内就“泰平·盛世荷苑”10-07#地块一标段地下室及二标段(1—5号楼)折价或拍卖的价款享有优先受偿权;四、驳回一建公司的其他诉讼请求;五、驳回泰斗公司的反诉请求。本诉案件受理费1239732元，由一建公司承担261868元，由泰斗公司承担977864元;反诉案件受理费68140元，由泰斗公司承担。

　　二审中，当事人没有提交新的证据，本院对于一审法院查明的事实予以确认。

　　二审法院认为，本案当事人在二审诉讼过程中要求增加上诉请求，因已超出法定上诉期限，不予准许。围绕当事人原来的上诉请求与答辩意见，确定本案的争议焦点为：一、《7月29日补充协议》是否有效;二、泰斗公司是否应当支付索赔费用;三、工程质量保证金应否返还;四、泰斗公司欠付的工程款数额及利息如何确定;五、一建公司主张的违约金能否支持。

　　一、关于《7月29日补充协议》的效力问题

　　虽然补充协议中约定的“07#地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮;工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息”等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。泰斗公司在一建公司按该补充协议继续履行施工义务、案涉工程现已交付使用的情况下，主张协议无效，有违诚实信用原则，不予支持。

　　二、关于泰斗公司是否应当支付索赔费用的问题

　　首先，一审法院第一次庭审笔录中明确记录了一建公司主张的索赔费用2000多万元包含在工程总造价中，与二审中一建公司主张索赔费用为实体签证应计入工程款的陈述一致，并不存在泰斗公司辩称的一建公司在一审时未提出索赔费用诉讼请求的情形;其次，经本院核查，索赔费用签证大多为停工、窝工产生的人员工资、机械材料租赁费用等,并非涉及工程量或工程造价的实体签证，因此不应视为工程款。但上述索赔签证均有工程监理单位盖章，形成时间基本在《7月29日补充协议》签订之前，根据查明的事实，在《7月29日补充协议》签订之前确实存在泰斗公司原因停工、窝工的事实，一审法院据此认定上述签证的真实性并结合《7月29日补充协议》已对一建公司的停工损失进行了一定程度的弥补，一建公司在施工中也存在例如施工人员配备不到位等具体情况，从利益平衡角度酌情支持索赔费用12272868元并无明显不当，二审法院予以确认。

　　三、关于工程质量保证金应否返还的问题

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”本案中，双方当事人对于质保金的返还期限在《建设工程施工合同》中进行了明确约定，即“质保金在分部工程两年质保期满后退还，防水质保金在五年防水工程质保期满后退还”，因本案工程尚有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成，且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。一审法院结合本案实际情况未予支持一建公司质保金返还的请求并无不当。一建公司主张《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”的规定系法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定没有依据，本院不予采信，其上诉请求返还工程质保金及利息，本院不予支持。

　　四、关于泰斗公司欠付的工程款数额及利息如何确定的问题

　　泰斗公司认为银信公司出具的咨询报告中天棚灰、外墙乳胶漆、厨卫防水设计、垂直运输费、地下室基础、腻子、技术措施费以及3、4、5号楼地下室实体部分等多计算了工程款25670732.88元，申请对该部分进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条的规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应当准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，因泰斗公司资金短缺，致使其所开发的泰平盛世荷苑项目一直处于停工状态，未能如期交房，引发购房户多次大规模上访。为维护地方稳定，推动后期工程建设，尽快复工达到竣工验收条件，在当地政府住建部门的组织协调下，一建公司与泰斗公司达成了《昭阳区住房和城乡建设管理局关于盛世荷苑房地产开发项目建设协调会议纪要》，其中明确约定，工程结算方式为双方共同委托第三方具备甲级资质的工程造价咨询公司对一建公司报送的7#地块工程结算文件审核，审核确定的工程结算书经三方签字盖章生效。纪要与协议书同等效力，签字就是同意并保证履行义务，并明确如果违约就要按照相关法律规定承担责任。上述约定应当视为双方当事人明确表示受该咨询意见的约束。泰斗公司现单方申请重新鉴定，不符合会议纪要的精神和结算方式的约定，本院不予准许。银信公司虽系一建公司与泰斗公司在诉讼前共同委托，但因泰斗公司怠于配合，造价咨询实际在进入诉讼后在法院的督促推动下才得以完成。银信公司及造价审核人员具有相应的造价质询咨质，咨询程序合法，一审法院组织当事人对咨询报告进行了质证，并针对质证意见要求银信公司进行复核，银信公司对双方当事人提出的异议均进行了合理解释并出具了书面回复意见，一审法院采信该咨询意见作为工程价款结算依据符合法律规定。

　　泰斗公司认为一审判决已确认尚未完工的事实，主张未施工工程7458944.24元应予扣减，但并未举示充分的证据证明有未施工工程记入了工程结算价中，故对于其要求扣减工程款的请求，本院不予支持。

　　根据银信公司的咨询意见，案涉工程实体造价金额为274523575.23元，扣除3%的质保金以及已付款138205261.54元，泰斗公司尚欠一建公司工程款128082606.43元。根据一建公司与泰斗公司双方签字盖章的《盛世荷苑项目欠款利息计算表》及《7月29日补充协议》约定的18%的年利率标准，泰斗公司应支付相应的欠付工程款利息，一审法院据此认定工程款利息正确，本院予以确认。泰斗公司认为18%的利率标准过高，要求从判决生效之日按同期银行贷款利率主张工程款利息没有事实依据，本院不予支持。

　　五、关于一建公司主张的违约金能否支持的问题

　　违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，但违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。虽然《7月29日补充协议》约定，如一方违反该协议约定，需按工程结算总价的1%支付守约方违约金，客观上泰斗公司也的确存在未按时支付工程款等违约行为，但一建公司主张的年利率18%的工程款利息以及部分索赔费用已得到支持，足以填补一建公司损失，一建公司再上诉请求支付工程结算总价1%的违约金，本院不予支持。

　　综上所述，一建公司与泰斗公司的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。