保证人知晓主合同当事人“借新还旧”的，保证人不得主张不承担担保责任

　　保证人知晓主合同当事人“借新还旧”的，保证人不得主张不承担担保责任

　　裁判要旨

　　借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在知道或者应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。

　　案情简介

　　一、1996年1月10日至1998年4月6日期间，上国投与交易所共签订5份委托贷款合同，5份贷款合同按时间排列编号分别为922660、922790、922804、922805、300263，借款金额均为人民币2000万元，保证人均为三和公司。上国投按约向交易所发放了贷款。

　　二、该5份委托贷款合同之间均系借新还旧。最后一份300263号合同项下贷款期限届满后，交易所除偿还借款本金227.8万元及逾期贷款利息人民币60万元，尚欠本金人民币1772.2万元、期内利息人民币789454.95元及相应的逾期利息。

　　三、上国投请求上海二中院判令交易所偿还贷款本息，三和公司对交易所的还款义务承担连带清偿责任。上海二中院一审判决支持上国投的诉请。三和公司不服，上诉至上海高院，上海高院二审改判交易所还本付息，三和公司不承担连带清偿责任。

　　四、上国投不服，向上海高院申请再审，上海高院再审改判撤销二审判决，维持原一审判决。

　　五、三和公司不服，向最高法院申请再审，最高法院判决维持上海高院再审判决。即交易所偿还贷款本息，三和公司对交易所的还款义务承担连带清偿责任。

　　裁判要点

　　本案中三和公司的败诉原因在于，虽然案涉五份借款协议之间存在着借新还旧的关系，根据《担保法司法解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，作为保证人的三和公司有可能免责。但因为五份借款协议的保证人均为三和公司，即三和公司既是旧贷的保证人，也是新贷的保证人。故根据《担保法司法解释》第三十九条第二款但书关于“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，保证人三和公司不能主张免除责任。故最高法院最终认定：“借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。”三和公司因此败诉。

　　实务经验总结

　　1、“借新还旧”对于债权人而言，存在一定的风险，可能导致债权脱保。根据《担保法司法解释》第三十九条第一款的规定，除保证人知道或者应当知道主合同双方当事人协议借新还旧外，保证人对新贷不承担保证责任。鉴于保证人并非旧贷的当事人，也非新贷的当事人，故证明保证人对主合同当事人达成借新还旧的协议知晓，存在一定的困难。因此，对于有担保的债权而言，债权人应当慎重选择与债务人达成借新还旧的协议，防止主债权脱保。

　　2、如确需通过借新还旧的方式处理旧贷的，可通过以下方式保证新贷不脱保。(1)在签订借新还旧协议之前书面通知保证人，征得保证人同意或者要求保证人答复，如果保证人在接到相关通知后同意或者未作否定答复的，可推定保证人已知晓主合同当事人达成了借新还旧协议，此时债权人可根据《担保法司法解释》第三十九条第一款的例外性规定，主张“保证人知道或者应当知道主合同双方当事人协议借新还旧”，进而要求保证人继续承担担保责任。(2)可以要求原保证人对新贷继续承担担保责任。此时，债权人可根据《担保法司法解释》第三十九条第二款关于“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定主张保证人承担担保责任。

　　3、作为保证人，在知晓主合同当事人意欲达成借新还旧协议或者已经达成借新还旧协议时，应尽快对借新还旧事宜表示反对，并明确告知不再继续承担保证责任。切勿以为借新还旧保证人当然免责，进而对相关事项听之任之，最终导致需继续承担更重的担保责任。同时，在对同一债权债务人之间的债权债务关系提供担保时，也应要求主合同当事人明确各债权债务之间的关系，防止出现为“借新还旧”的协议的“新贷”提供担保的情况。

　　相关法律规定

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

　　第三十九条　主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

　　新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

　　以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：

　　上海市高级人民法院再审对本案合同效力及交易所违约责任的认定正确，本院再审予以支持;涉案合同名为委托贷款合同，但本案当事人未主张委托贷款的事实，故案件性质应为借款担保合同。本案五份合同中确实存在无实际放款的情况，但此种情况的产生缘于借贷双方在合同第六条的约定。从该约定内容，以及新旧贷款金额相同、贷款期限基本衔接的情况可以看出，借贷双方在旧贷到期尚未清偿时，签订新借款合同的目的就是为了以该新贷偿还旧贷，消灭借款方在旧贷下的债务，该条内容可以视为借贷双方对以贷还贷的约定。而上国投当天贷款当天扣划或仅更换贷款凭证、没有实际放款的做法是基于合同中以贷还贷的约定而为的履行行为，亦是以贷还贷的基本履行方式。三和公司连续在几份借款合同上盖章同意为交易所担保，其应当知道此为签约各方以该种方式履行合同第六条的约定，即以贷还贷。本案合同的约定没有违反法律禁止性规定，三和公司已盖章确认，因此，本案应当适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条关于以贷还贷的规定。如若按照三和公司所称本案不属以贷还贷，五个合同之间没有形式及内在联系的理由予以推论，三和公司承担的将不再是一个合同而是五份合同累计金额一亿元的担保责任。三和公司以贷款用途缺乏借新还旧的形式及内在联系，中间三份合同无实际放贷，进而否认以贷还贷的理由不能成立。况且，三和公司在本案合同签订前后，曾作为借款人向上国投多次贷款，而担保人则是交易所。三和公司与上国投所签的那些借款合同的基本格式与本案完全相同，而履行时短期扣划或更换凭证的方式亦与本案履行方式相同。因此，三和公司以不应知道本案此种约定属于以贷还贷予以抗辩的理由缺乏合理性。

　　案件来源

　　海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷再审案[最高人民法院(2005)民二提字第8号《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第10期(总第144期)]。