关于公司违规担保问题的阐述

　　所谓违规担保，即公司对外提供担保违反了《公司法》第16条与公司章程之规定，未经公司特定决策机关之决策而对外提供担保。在经济下行与去杠杆的金融周期下，此问题在我国上市公司层面近年来成为热点问题，但由于《公司法》第十六条在规定上并没明确规定法律效果，因此近年来全国各地法院的裁判思路仍存在不统一甚至大相径庭之情形。最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》(以下简称“《审判纪要》”)中，实际系对这一开始统一化的裁判思路的进一步确定与总结。

　　目前《审判纪要》中关于公司对外担保的部分主要有如下几个层面的论述：

　　1.越权代表之认定

　　《公司法》第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。

　　2.表见代理的认定标准

　　根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。

　　《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作了区别规定，因此对善意的判断亦应有所区别。一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。

　　另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第六十一条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

　　3.关于相对人的形式审查义务

　　相对人对机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。当然，公司能够证明债权人明知上述情形的，债权人显非善意。

　　4.公司担保意思的推定

　　实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：

　　(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;

　　(2)公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;

　　(3)公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

　　(4)为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

　　5.关于公司担保无效的法律后果

　　法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表，债权人主张由法定代表人承担相应责任的，应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。

　　上述情况下，公司是否承担民事责任，有两种意见。

　　第一种意见：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。

　　第二种意见：参照《民法总则》第一百七十一条的规定，公司不承担民事责任。