关于生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪此罪与彼罪的界分 ——以全国“性保健品”类伪劣商品犯罪审判案例为切入口

　　关于生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪此罪与彼罪的界分

　　——以全国“性保健品”类伪劣商品犯罪审判案例为切入口

　　一、二罪名的法律规定及全国 “性保健品”类伪劣商品犯罪案例检索情况概述

　　(一)罪名比较(法律规定比较见附表)

　　生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪同属于《中华人民共和国刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪之属，二者之间存在诸多共同点(亦为区分难点)。首先，从犯罪特征上来讲，二者都属于抽象的危险犯、结果加重犯以及情节加重犯;其次，从犯罪构成上讲，二者的犯罪对象分别为假药和有毒有害食品，但对于药品与食品、假药与有毒有害食品等概念，理论和实践中经常发生冲突性解释，这几个概念相互之间存在诸多交叉重合之处，比如既是食品又是药品的商品、对外宣称具有治疗功能的保健食品、以有毒有害食品冒充的假冒伪劣药品等;再次，量刑情节方面，二罪名之间也有诸多相似之处，等等。这些都是审判实践中，区分二罪名的难点所在。

　　此次，本文主要从二罪名的犯罪对象角度出发，通过分析统计全国2018年至今就同一类伪劣商品——“性保健品”的刑事审判情况，分析实践中各地法院对该问题的看法，总结区分二罪的关键之处。

　　(二)全国2018-2019“性保健品”伪劣商品审判案例检索

　　检索目的：统计“同一犯罪对象”下(“性保健品”类伪劣商品)全国各地法院的裁判情况对比分析(构成生产、销售假药罪OR生产、销售有毒、有害食品罪?)。

　　检索关键词：刑事;性保健品;2018-2019;破坏社会主义市场经济秩序罪。(注：此处的“性保健品”是指宣传具有性保健功能的药品、保健食品等含有“西地那非”等处方药成分的伪劣商品，非特指保健食品)

　　检索时间节点：2019-5-30。

　　检索结果：228篇裁判文书。

　　搜索结果：228条检索结果中，定生产、销售有毒、有害食品罪占151条，生产、销售假药罪占75条，其他罪名占2条)

　　二、各地法院审判观点统计及典型案例列举(列举案例的裁判理由存在明显冲突之处，相应审判观点不无错漏之处，黑体加粗部分仅为“一家之言”)

　　案例1：市食品药品监督管理部门作出的是否属于假药的认定直接作为法院认定是否构成销售假药罪的依据;经检测含有“西地那非”成分的性保健品属于假药。

　　(2018)苏0412刑初1345号案： 2014年1月到2017年11月间,被告人詹富文在无药品销售资质的情况下,明知其销售的内服性药系假药,仍向常州市武进区XX镇XXX街XXX号“四玲卫生用品店”店主王某销售“延时王”110粒;向王某销售“MACA”10粒、“老中医”10粒、“美国植物伟哥”40粒、“英国皇家伟哥”50粒、“美国王牌伟哥”60粒、“玛卡片”10粒,“蚁力神”10粒,上述7种产品共计190粒。经常州市食品药品监督检验中心检验,上述产品均检出“西地那非”成分,经常州市食品药品监督管理局认定属假药。法院认为,被告人詹富文明知是假药而销售牟利,其行为已构成销售假药罪。

　　案例2：部分伪劣商品法院依据市食品药品监督管理局的认定，判定属于假药;部分伪劣商品法院依据检测结果—含有西地那非，直接认定属于有毒、有害食品。

　　(2018)鲁0113刑初260号案：被告人宋某甲在经营过程中违反规定,未查验供货方的经营许可证,未索取药品、食品质量合格证明、检验检疫证明等有关证明文件,购进药品、保健食品在其经营的药店内销售。一、销售假药的事实，2017年11月3日,宋某甲以1200元的价格从被告人赵某处购进九味蛰虫丹、金刚痛痹丹各100盒,以每盒25元或30元的价格在先大大金典大药房内销售,共计售出九味蛰虫丹21盒,销售金额520元。2018年3月5日,济南市公安局长清区分局民警在宋某甲的金典药店秘密提取九味蛰虫丹1盒。2018年4月19日,民警对宋某甲的金典药店进行搜查,查获药品九味蛰虫丹81盒、金刚痛痹丹38盒。经济南市食品药品监督管理局认定,九味蛰虫丹、金刚痛痹丹基本符合药品的定义特征,符合非药品冒充药品的情形,是必须批准而未经批准生产、进口即销售的,均系假药。二、销售有毒、有害食品的事实，2017年冬,被告人宋某甲从一上门推销人员处购进蚁粒神、极品金伟哥等性保健食品一宗,以每盒15元至68元的价格在金典药店销售,共计售出25盒,销售金额782元。2018年4月19日,民警对宋某甲的店内进行搜查,查获蚁粒神6盒、极品金伟哥4盒、一片大好4盒、vigour2盒、极品伟哥1盒,共计17盒。经检验,上述性保健食品中均含有西地那非成分。西地那非为国家食品药品监督管理局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》中禁止在保健食品中添加的物质。

　　法院认为,被告人宋某甲作为长期从事药品、保健食品销售的人员,未履行药品、食品安全保障义务,明知是假药而进行销售,销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品;被告人赵某明知是假药而进行销售。被告人宋某甲行为构成销售有毒、有害食品罪、被告人赵某构成销售假药罪。

　　案例3：经鉴定，涉案三种伪劣商品属于药品，三种商品均含西地那非成分系假药。

　　(2018)浙10刑终131号，2014年7、8月份，被告人曹雪超与其妻子苗沙沙(另案处理)在未取得任何销售药品资质的情况下，在河北省廊坊市文安县经营人之初保健品店，利用实体店批发零售、微信朋友圈方式销售海狗补肾胶囊、力邦、增大丸等药品。经鉴定，该三种药品均含西地那非成分系假药。2015年4月30日至2015年9月9日期间，被告人曹雪超、苗沙沙通过阿里巴巴平台以10元许每瓶的价格向上家购买海狗补肾胶囊5472元，共计500余瓶15000余粒，上述海狗补肾胶囊大部分销售给他人、部分自用、部分被扣押。其中销售给他人部分14000余粒，被扣部分60粒，自用部分300余粒。2016年5月15日，公安机关在其店内扣押到增大丸等假药共计290粒。本院认为，上诉人曹雪超违反药品管理法规，明知是假药而伙同他人予以销售，其行为已构成销售假药罪。

　　案例4：依据检验机构检验以及区市场监督管理局认定，判定涉案性保健品因含有西地那非成分按假药处理。

　　(2019)沪7101刑初41号案:2018年6月起,被告人石静松为谋取非法利益,在本市奉贤区川南奉公路XXX号的成人用品店内销售各类性保健品。同年9月12日15时许,公安机关接报至上述店内及本市奉贤区四团镇天鹏街XXX弄XXX号XXX室被告人石静松的住所进行搜查,当场查获“虫草强肾王”、“天然活肾素”等各类待售性保健品5种740粒/支,并将石静松抓获。经上海市食品药品检验所检验,上述涉案的“虫草强肾王”、“天然活肾素”检出西地那非成分。经上海市奉贤区市场监督管理局认定,上述“虫草强肾王”、“天然活肾素”共计440粒,应按假药论处。上海市食品药品检验所出具的《检验结果单》,证实涉案的“虫草强肾王”、“天然活肾素”中检出西地那非成分。上海市奉贤区市场监督管理局出具的《关于﹤关于认定案中药品是否为假药的函>的复函》,证实涉案的性保健品中,有440粒应按假药论处。

　　本院认为,被告人石静松销售假药,其行为已经构成销售假药罪,犯罪事实清楚、证据确实、充分,本院予以确认。被告人石静松如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。辩护人关于对被告人从轻处罚的意见,本院酌情予以采纳。

　　案例5：同一案件中，对于两个同类伪劣商品，两家机构分别进行检验及认定，一个认定属于应按假药处理，一个认定属于有毒、有害食品，法院直接采信了两家鉴定机构冲突的意见，对辩护人的异议未予认可。

　　(2018)闽0524刑初1085号案:被告人李文达、万川明于2017年4月8日至14日,受雇于同案人李某霖(另案处理)在安溪县凤城镇蓝溪明珠C幢602室内,通过手机、电脑登录QQ、微信的聊天工具添加好友,并向微信好友发送淫秽视频及销售“第五元素”、“春药口香糖”、“费洛蒙香水”及其他性保健品。至被抓获时,被告人李文达、万川明总共向584个微信好友传播淫秽视频1230次;共销售“第五元素”5盒、“春药口香糖”5条。经泉州市食品药品监督管理局鉴定,“春药口香糖”应按假药论处。经中国检验认证集团福建有限公司检验,抽样的“第五元素”检出西地那非为59mg/kg,为有毒、有害食品。

　　本院认为,公诉机关指控被告人李文达、万川明犯销售有毒、有害食品罪,销售假药罪的罪名成立。……辩护人沈某辉关于被告人李文达如实供述、系初犯,建议从轻处罚的辩护意见,予以采纳,关于被告人李文达并非明知销售的“第五元素”系有毒、有害的食品的辩护意见,与事实不符,不予采纳。

　　案例6：与案列5中一样的伪劣商品，本案中食品药品监督管理部门认定属于假药，而案例5却是有毒、有害食品。

　　(2018)鲁1403刑初156号案： 2017年7月至2018年3月,被告人苏某通过微信销售给被告人张某“第五元素”等口服壮阳产品,销售金额共计669元。2018年4月9日,德州市公安局陵城分局民警从被告人苏某处扣押“第五元素”61盒等。经检测“第五元素”等均含有西地那非成分,经德州市食品药品监督管理局认定,“第五元素”等均应按假药论处。

　　本院认为,被告人苏某、张某违反国家药品管理法规,明知是假药而进行销售,其行为构成销售假药罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确实充分,罪名成立,对被告人苏某、张某依法应予惩处。

　　案例7：法院认为未经许可生产、销售“西地那非”的，构成非法经营罪。同样使用“西地那非”生产出的伪劣商品，以保健食品名义对外销售的构成生产、销售有毒、有害食品罪;以“伟哥”等壮阳药名目生产、销售的构成生产、销售假药罪。

　　(2018)鲁0305刑初20号案： 2014年至2015年期间,被告人李芳、李涛非法经营“西地那非”数额为932750元,被告人XX非法经营“西地那非”的数额为327250元,被告人陈燕明非法经营“西地那非”的数额为473000元,被告人王瑞安非法经营“西地那非”的数额350000元，构成非法经营罪。

　　2015年8月4日,被告人游绍勇从刘某2(另案处理)处购买“西地那非”后,将“西地那非”与西力士等物品混合后灌装成胶囊,以“海参活根素”的名义作为保健品对外销售牟利,共计生产上述“海参活根素”2万余粒，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

　　2015年,被告人刘喜英从刘某2(另案处理)处购买了16185元的“西地那非”,在湖南省邵阳市邵东县书市3-201处生产壮阳药,并对外销售。经食品药品监督管理部门认定,被告人刘喜英生产、销售的上述产品,依据《药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定,应以假药论处。

　　本院作如下综合评判:……关于是否构成非法经营罪的问题对于被告人李芳、李涛、XX的辩护人认为“被告人的行为不构成非法经营罪”的辩护意见,本院认为,保健品包括保健食品和保健用品,保健食品是一种功能性食品,属于食品的范畴。如果购买者用来生产保健食品,按照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条的规定,下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:(一)法律、法规禁止在食品经营活动中添加、使用的物质;(二)国务院有关部门公布的《食品中可能非法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》;(三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;(四)其他危害人体健康的物质。国家食品药品监督局在2012年3月16日明确公布了《保健食品中可能非法添加的物质名单》,本案涉案物品“西地那非”列入其中,故“西地那非”属于有毒、有害的非食品原料。本解释第十一条还规定:以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

　　另本院还认为,如果购买者用来生产药品,从理论上讲,药品是由原料药和辅料构成,原料药指的是由化学合成、植物提取或者生物技术所制备的各种用来作为药用的粉末、结晶、浸膏等。辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。“西地那非”作为一种化学加工手段获得的原料,又是壮阳药的有效成分和活性成分,因此也就是所生产的壮阳药的化学原料药;根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定:本法下列用语的含义是:药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。因此,作为化学原料药的“西地那非”属于药品范畴;《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条规定,违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

　　案例8：法院未予采信食品药品监督管理涉案商品属于“假药”的认定，直接认定含有“西地那非”等成分的性保健品全部属于有毒、有害食品。

　　(2018)苏0612刑初547号案： 2016年9月至2017年7月期间,被告人章某甲为牟取非法利益,通过非正规渠道购进“美国伟哥2号”等性保健品,并在淘宝网上注册淘宝店铺,通过上述淘宝店铺向俞某、胡某乙、杨某乙、董某等人销售上述性保健品。被告人姜某为牟取非法利益,于2017年2、3月起参与销售上述性保健品,负责通过快递公司发货,并向被告人邹某进货一次。经江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心检测,上述物品均检出西地那非成分。经南通市食品药品监督管理局认定,上述物品中“黄秋葵牡蛎(压力糖果)”等按假药论处。

　　2017年3月至10月期间,被告人李某甲为牟取非法利益,通过非正规渠道购进“红蚁髓”、“日本腾素”性保健品,以其哥哥李某乙的身份信息在淘宝网注册“某情趣保健经销部”店铺,并通过该店铺向被告人章某甲及陈某、胡某甲、李某丙等人销售上述性保健品,共计销售金额1925元。经江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心检测,上述物品均检出西地那非成分。经南通市食品药品监督管理局认定,上述物品中“享硬玛卡浓缩片”、“日本腾素”、“孟加拉虎王”、“顶点(CROWN3000)”属于有毒、有害食品;“伟哥肾白金”按假药论处。……

　　本院认为,被告人章某甲、姜某、李某甲、沈某、邹某通过非法渠道从他人处购进掺入有毒、有害物质的性保健品用于销售,五被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。南通市通州区人民检察院指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,本院予以支持,但指控沈某、邹某销售假药的罪名不当,沈某、邹某销售的性保健品含有有毒、有害的非食品原料,应当以销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。……关于沈某的辩护人提出江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心授权检验的是食品,而不是药品的辩护意见。经查,本案认定沈某销售的性保健品是有毒、有害食品,故对辩护人该辩护意见不予采纳。

　　三、各地审判观点的冲突焦点及区分二罪的难点之一：犯罪客体的区分

　　(一) 药品、食品、保健品以及保健食品的概念区分

　　前文案例中，各地法院作出冲突判决的焦点问题就在于本文讨论的二罪名所对应的犯罪对象如何定性的问题，即涉案假冒伪劣商品——“性保健品”到底属于假药还是有毒、有害食品?要解决这个问题就需要先对药品、食品、保健品以及保健食品这几个概念进行区分。

　　关于药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零一条第一款规定：“本法下列用语的含义是：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”

　　关于食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第一款第一项规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”

　　关于保健品，通过百度搜索，百度百科中将保健品定义为保健食品的通俗说法。实践中，也有大量规范性文件是将保健品当做保健食品在使用，比如上海市食品药品监督管理局《关于在本市开展“规范个体诊所、清理保健品市场”专项整治行动的通知》(沪食药监稽查[2004]637号)二规定：“对具有性保健功能、涉嫌含有西地那非成分且未取得保健食品批文的保健品，可抽样检验，……对涉嫌保健品检验结果为含有西地那非成分，且未取得保健食品批文的产品，根据相关规定，一律按假药(未取得药品批准文号)进行查处。”笔者认为，应当区分保健品与保健食品两个概念，从文义解释角度出发，保健食品只是保健品的一种，二者应该是种属关系，除了保健食品外，保健品至少还包括保健器械等，另外，具有保健作用的药品是否属于保健品也未有定论。严格区分保健食品与保健品，有利于保健品市场的规范。

　　关于保健食品，根据《保健食品管理办法》第二条规定：“本办法所称保健食品系指表明具有特定保健功能的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的的食品。”《保健食品注册管理办法(试行)》第二条 规定：“本办法所称保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。”此处，保健食品定义中所陈述的“特定保健功能”是明确限定范围的，根据《食品安全法》第第七十五条规定，保健食品声称的保健功能被限定在国务院食品安全监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定的允许保健食品声称的保健功能目录中，目前，保健食品允许声称的保健功能主要有27类，其中并不包含性保健功能。

　　(二)本文所述“性保健品”属于假药OR有毒、有害食品?

　　本文列举的审判案例中，涉及到的“性保健品”经检测基本都含有处方药成分“西地那非”，“西地那非”属于原料药，具有治疗男性勃起功能障碍的功效，它的生产、使用需要取得批准文号。前文审判案例中，被告人在销售性保健品这类伪劣商品时，除了部分是对外宣传具有特定治疗功能外，绝大部分是以具有性保健功能的保健品的名目进行广告宣传和销售。笔者认为这两类情况都应当认定为销售假药的行为，理由如下：

　　(1)对外宣称具有治疗功能的“保健食品”，不属于《食品安全法》、《保健食品管理办法》等规定的保健食品的范畴，保健食品的法定内涵已经明确了是“不以治疗疾病为目的的食品”，这类商品符合药品的特征，对这类产品添加“西地那非”等处方药成分而生产销售的，构成生产、销售假药罪。至于属于哪种假药情形，笔者查到两种观点，福建省高级人民法院刘震认为属于“以非药品冒充药品”的情形(引：刘震，福建省高级人民法院，《销售宣称具有治疗功效的保健品如何定性》，人民法院报，2017年06月22日);上海市食品药品监督管理局《关于在本市开展“规范个体诊所、清理保健品市场”专项整治行动的通知》(沪食药监稽查[2004]637号)中认为，对涉嫌保健品检验结果为含有西地那非成分，且未取得保健食品批文的产品，根据相关规定，一律按假药(未取得药品批准文号)进行查处。

　　(2)如前文所述，保健食品允许声称的保健功能被限定在了国家有关部门制定保健功能目录中，主要有27类，其中并不包括性保健功能，所以，这类“性保健品”不属于保健食品，更不属于其他食品。这类产品因为添加了“西地那非”处方药成分，应当按照假药处理。

　　四、各地审判观点的冲突焦点及区分二罪的难点之二：主观故意的区分

　　区分二罪还可以从主观故意入手，比如被害人以治疗某种疾病为目的向被告人问诊和拿药，被告人此种情况下向被害人销售“保健食品”(以非药品冒充药品)或者其他伪劣商品的(药品成分不达标等)，被告人的行为构成销售假药罪。此外，被告人实施涉案行为的地点，如药房、医院、保健品店等，也影响到被告人主观故意的认定。所以，在区分二罪时，除了通过区分犯罪对象外，还可以综合考量涉案行为当时的具体情况(时间、地点、行为人及被害人身份等)来确定被告人的主观故意。

　　五、各地审判观点的冲突焦点及区分二罪的难点之三：检验报告及相关行政部门的认定如何适用

　　涉食品、药品类违法、犯罪行为在实践中，多由食品药品安全监督管理部门在行政执法过程中发现及查处。经行政执法机关审查，尚不构成犯罪的，由行政执法机关直接处置;构成犯罪的，由行政执法机关按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件中的规定》、《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》等规定移送公安机关刑事立案处理。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件中的规定》第六条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：(一)涉嫌犯罪案件移送书;(二)涉嫌犯罪案件情况的调查报告;(三)涉案物品清单;(四)有关检验报告或者鉴定结论;(五)其他有关涉嫌犯罪的材料。” 《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》第二条规定：“对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，公安机关应当接受，及时录入执法办案信息系统，并检查是否附有下列材料：(一)案件移送书，载明移送机关名称、行政违法行为涉嫌犯罪罪名、案件主办人及联系电话等。案件移送书应当附移送材料清单，并加盖移送机关公章;(二)案件调查报告，载明案件来源、查获情况、嫌疑人基本情况、涉嫌犯罪的事实、证据和法律依据、处理建议等;(三)涉案物品清单，载明涉案物品的名称、数量、特征、存放地等事项，并附采取行政强制措施、现场笔录等表明涉案物品来源的相关材料;(四)附有鉴定机构和鉴定人资质证明或者其他证明文件的检验报告或者鉴定意见;(五)现场照片、询问笔录、电子数据、视听资料、认定意见、责令整改通知书等其他与案件有关的证据材料。移送材料表明移送案件的行政执法机关已经或者曾经作出有关行政处罚决定的，应当检查是否附有有关行政处罚决定书。对材料不全的，应当在接受案件的二十四小时内书面告知移送的行政执法机关在三日内补正。但不得以材料不全为由，不接受移送案件。”行政执法机关随同移送的材料中包含了涉嫌犯罪案件情况的调查报告、有关检验报告或者鉴定结论、行政处罚决定书等。

　　关于这些材料的适用，从形式上讲，根据《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。” 最高院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十七条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”前述移送材料中的物证、书证等证据材料可以作为刑事诉讼中的证据使用，检验报告可以作为定罪量刑的参考;

　　从内容上讲，这些材料包含了行政执法机关对食品药品类违法(犯罪)行为的认定，行政认定内容包括违法行为的类别;涉案伪劣商品的类型(属于假药、有毒有害食品或者其他假冒伪劣产品);各行为的违法性及危害后果的认定等。根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“ “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。” 相关部门的认定可以作为定案的依据，但只属于相关情况难以确定情况下，供法院参考适用。

　　所以，本文探讨的两种罪名在审判实践中都会涉及到的检验报告，以及食品药品监督管理部门的认定意见，在法院定罪时是作为参照适用，最终由法院结合其他材料作出认定。笔者认为，关于假药以及有毒有害食品属性的认定问题，除了对于物品成分检测的专门性技术问题外，主要还是事实认定和法律适用的问题，比如“以非药品冒充药品”等。前文审判案例8中，法院未采信食品药品监督管理部门的认定，直接依据司法解释相关规定作出认定及判决。

　　罪名《刑法》规定量刑幅度量刑依据对人体健康造成严重危害其他严重情节其他特别严重情节

　　生产、销售假药罪第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。1.三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;

　　2. 三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;

　　3.十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、三、四条第二条　生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”:

　　(一)造成轻伤或者重伤的;

　　(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;

　　(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

　　(四)其他对人体健康造成严重危害的情形。

　　第一条　生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚:

　　(一)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

　　第三条　生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”:

　　(一)造成较大突发公共卫生事件的;

　　(二)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

　　(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的;

　　(四)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。第四条　生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”:

　　(一)致人重度残疾的;

　　(二)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

　　(三)造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

　　(四)造成十人以上轻伤的;

　　(五)造成重大、特别重大突发公共卫生事件的;

　　(六)生产、销售金额五十万元以上的;

　　(七)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的;

　　(八)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。

　　第一条　生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚:

　　(一)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

　　(二)生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的;

　　(三)生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;

　　(四)医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;

　　(五)在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的;

　　(六)两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

　　(七)其他应当酌情从重处罚的情形。

　　生产、销售有毒、有害食品罪第一百四十四条规定：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。1. 五年以下有期徒刑，并处罚金;

　　2. 五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;

　　3.十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、四、五、六、七条第五条　生产、销售有毒、有害食品，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

　　第二条　生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”:

　　(一)造成轻伤以上伤害的;

　　(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;

　　(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

　　(四)造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

　　(五)其他对人体健康造成严重危害的情形。第六条　生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”:

　　(一)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

　　(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的;

　　(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的;

　　(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

　　(五)有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的;

　　(六)其他情节严重的情形。第七条　生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。

　　第四条　生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“后果特别严重”:

　　(一)致人死亡或者重度残疾的;

　　(二)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

　　(三)造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

　　(四)造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

　　(五)其他特别严重的后果。