《破产法司法解释（三）》之下成立在先的仲裁协议的效力

　　破产法关乎全体债权人的利益。为最大程度实现仲裁程序与破产程序的功能融合，在市场运行中两者的协调规则需要进一步完善，使之更为明晰化和具体化。下文将针对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《破产法司法解释(三)》)第8条的具体适用范围提出具体建议。

　　1、破产法的固有事项及其可仲裁性

　　当破产程序中所涉及的事项为破产法的固有事项时，应由破产管理人全权负责，此种法律设置的出发点在于维护法律给予全体债权人的固有权益。《企业破产法》在第31条至第34条中，对欺诈性和不合理的个别清偿等破产行为，包括不合理的低价转让、偏颇性个别清偿等行为的要件和效果进行了较为详细的规定。对于不得以破产受理之后取得的债权进行抵销等破产法中禁止的抵销行为，破产法第40条也同样作出了规定。由此，债务人对于这些事项，无权在破产程序启动前对其并不具备处分权的事项签订仲裁协议。即使在撤销权或抵销权的基础合同或者同一权利义务关系中有相应的仲裁条款或协议，在此等事项上仲裁协议也无法对债务人和管理人产生拘束效力。若管理人在债权确权纠纷中提出撤销权之诉，为了避免仲裁程序和破产程序并行的情况发生，可以在此种情况下排除仲裁协议的适用，将纠纷在诉讼程序中统一解决。此外，仅就破产程序中债权的优先顺序，包括优先还是劣后于破产债权、共益债权的确认纠纷等，其本质上是对于担保债权数额的争议，应归为程序性事项，不应包含在第8条的适用范畴之内。

　　对于破产法之下固有事项是否应该适用仲裁的判断，实际上是对相关争议事项可仲裁性的考量。所谓可仲裁性，是指协议双方在仲裁协议中所作的约定应当是国家法律规定中允许以仲裁方式解决的事项。一国的司法政策在可仲裁性的判定中起决定作用，因为这关系到一国对其审判权排他性管辖范围的界定。可仲裁性作为仲裁协议成立并有效的重要条件之一，也是《纽约公约》第5条第2款中规定的拒绝承认和执行仲裁裁决的事由。国际商事仲裁中，在纠纷的不同阶段，可仲裁事项所应适用的准据法的判断标准也并不相同，但通常情况下适用仲裁地所在国的法律。因此，若就有关破产法固有事项可仲裁性的争议的破产程序由中国法院启动，也应相应适用中国法律进行判断。

　　2、非破产法之固有事项的其他事项

　　不同于破产法之中的固有事项，有关合同效力、破产权债权的确认、担保权和取回权等事项，不属于破产法之下专属于全体债权人的固有权利。对于此类权利，原则上破产债务人在破产程序启动之前享有法律赋予的处分权，但这并不等同于债务人先前已经订立的仲裁协议对破产管理人产生同样的拘束效力。一般而言，一方当事人破产并不必然导致商事合同的终止。但根据《企业破产法》第18条的规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”在管理人继承说之下，合同中所约定的仲裁条款或单独的仲裁协议并不等同于实体法上的商事合同，而应认定为当事人之间在程序法上就解决纠纷的途径达成的一种诉讼契约，因此不能适用于待履行合同的有关规则。仲裁协议不可否认地属于待履行合同的一种，不论将其性质认定为商事合同还是诉讼契约。且上述第18条的规定不应局限于文字层面的商事合同，而应进一步挖掘其内在目的，赋予破产管理人对尚未履行完毕义务的决定权和控制权，以保障破产财产价值最大化和债权人的利益最大化。

　　仲裁制度具有高度的灵活性和专业性。作为一种高效解决纠纷的制度设计，若仲裁协议可以实现破产财产价值最大化和债权人的利益最大化，破产管理人会选择履行仲裁协议;相反，若进行仲裁会导致费用高昂、损害债权人利益，管理人应当及时将纠纷通过诉讼程序解决解除仲裁协议。

　　3、债权人对债权表记载的他人债权的异议

　　《破产法司法解释(三)》第9条规定：“第债务人对债权表记载的债权有异议向人民法院提起诉讼的，应将被异议债权人列为被告。债权人对债权表记载的他人债权有异议的，应将被异议债权人列为被告;债权人对债权表记载的本人债权有异议的，应将债务人列为被告。”这一条款与第8条的规定是对《企业破产法》第58条规定的进一步明确与细化，目的在于保护真正债权人的利益。若被异议债权人和债务人在破产受理前就已经订立了仲裁协议，未经异议债权人同意，相对人之间的合意不能约束异议债权人这一第三人。若一方当事人的破产发生在仲裁机构已经作出仲裁裁决之后，由于仲裁裁决已经发生法律效力，其将作为执行名义债权约束所有债权人。因此，针对依据仲裁裁决申报的债权，管理人应当确认;管理人审查不予以确认的，应当由管理人承担提起向相关管辖法院或受理破产申请的法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决等的责任(《破产法司法解释(三)》第7条)。但从这些不能推导出作为协议性质的仲裁协议的主观范围及于所有债权人，从而约束其他异议债权人。