浅析违法指定分包的具体情形及指定分包合同效力

　　一、何为指定分包?

　　指定分包，是指建设单位指定总承包范围内专业工程分包人的行为。

　　需要说明的是在指定分包中，存在两层法律关系，第一层是，工程建设方与总承包方之间的建筑工程施工总承包合同关系，发包人是建设方，承包人是总承包方，双方是承发包关系;第二层关系是，工程总承包方与专业工程分包方之间的分包合同关系，而此时的发包人是总承包方，承包人是专业工程分包人。

　　二、指定分包的相关法律法规规定

　　1、《建筑法》第二十九条

　　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条

　　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

　　(一)提供的设计有缺陷;

　　(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

　　(三)直接指定分包人分包专业工程。

　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

　　3、《工程建设项目施工招标投标办法》(2003年3月8日)第六十六条

　　招标人不得直接指定分包人

　　4、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号发布)第七条

　　建设单位不得直接指定分包工程承包人

　　5、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第七条第(七)项

　　建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的

　　上述法律法规条文表明：

　　第一，在法律层面，对建设单位是否可以指定分包并无明确规定;

　　第二，在司法解释层面，建设单位直接指定分包人，造成工程质量缺陷的，负有过错责任;

　　第三，在部委规章层面，明确禁止建设单位直接指定分包人或违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位。

　　三、规章禁止的“指定分包”具体情形

　　1、不得直接指定分包人

　　这是招投标办法和分包管理办法，这两部规章中的明确规定。而“直接指定分包人”的具体情形是如何的呢?上述两部委规章未作出明确规定，那么需要对该规定进行解释。

　　依据目的解释的原则，从该条文规定的立法原意出发，对禁止“直接指定分包”这一行为的目的进行阐述，建设部等政府管理部门禁止“直接指定分包”主要有以下原因：一是很容易造成总承包方工程失去对工程的统一协调、统一部署，容易产生工期、质量等纠纷;二是与工程项目施工招标遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则不相符，容易滋生工程承发包领域的腐败和工程质量瑕疵等问题。

　　因此，笔者认为上述规定所禁止的情形是：建设单位未经合法程序，直接要求总承包人与其指定的分包人签订分包合同，侧重点是在“直接指定”。这一点与上述施工合同纠纷司法解释第十二规定同样相符，其可责性仅是在直接指定专业工程分包人，并且建设单位的责任也是过错责任，责任大小与其直接指定分包的过错程度相一致。

　　而如果建设单位要求总承包方与通过合法的招投标程序确定的分包人签订分包合同，则不在上述规定的禁止范围。

　　2、不得违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位

　　这是2014年建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》对指定分包的禁止情形也作出了明文规定，并且建设部也同时发布了该办法的释义稿。这一规定相比“不得直接指定分包人”的规定，在内容上更加具体，并且也是从行政管理与处罚的角度对指定分包的禁止情形作出的规定。

　　从条文规定的理解和适用角度出发，该条文明确了“违法指定分包”的前提条件是“违反施工合同约定”，也就是说如果施工合同对指定分包有约定的，比如建设方在施工合同中约定要求总承包方与其通过招投标或其他合理方式选择的专业工程分包人签订分包合同的，当属合规。

　　从这一前提设定的立法目的出发，其体现了合同法意思自治的基本原则，旨在强调意思自治的优先适用性，即总包方自愿放弃其对专业工程分包人的选择权时，政府也应当予以尊重和承认，不应过于干预。

　　另外值得一提的是：国际上是允许指定分包的，根据FIDIC合同红皮书，发包人选定指定分包人，由总承包人与分包人签订分包合同，总承包人对分包人进行协调和管理，总承包人支付分包人工程款。

　　综上所述，指定分包并不是一律违法，而政府禁止的违法指定分包仅有下列两种情形：一是不经任何合法合理程序的直接指定分包;二是违反施工合同约定的，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位。因此，施工总承包合同中业主有权通过合法招标程序指定或推荐专业工程分包人的相关约定，当属合法合规。

　　五、指定分包与分包合同效力的关系

　　违法指定分包合同有效，两部委规章虽然都禁止指定分包，但却不会导致分包合同的无效。

　　其原因是：第一是根据《中华人民共和国合同法》规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定才能认定为无效合同;第二是该规章的具体条文规定，是管理性规范，而非效力性规范，不得当然对合同效力进行调整，而仅导致行政管理的相关处罚等措施。

　　合法指定分包，分包合同则当然有效。