公证处不予签发执行证书时如何救济

　　公证与诉讼相比，简单易行，实现权利的成本较低，受到越来越多当事人的重视和应用。赋予强制执行效力的公证债权文书，属于非诉讼纠纷解决机制的范畴。最高人民法院亦表不，公证是和谐社会视野下多元纠纷解决机制之一。具有强制执行效力的公证债权文书赋予了债权人在债务人违约时直接向法院申请强制执行的权利，但是，从债权人准备提出强制执行申请到法院进入实质性执行程序之间，还需要经过公证机构的审查。如公证处不予签发执行证书，债权人应当如何寻求救济。

　　一、公证执行证书的性质与功能定位

　　法院强制执行依据的文书主要有：(1)法院作出的生效判决书、调解书;(2)仲裁机构作出的生效仲裁裁决书;(3)赋予强制执行效力的公证债权文书。法院执行局的职能仅仅是执行，执行的性质决定了执行依据载明的权益必须是固定的、明确的，不能有争议与纠纷，法院执行局对于执行依据一般只做形式审査，不做实质审查，除非该依据本身经过法律程序被撤销或归于无效。

　　从执行依据的内容、性质看，公证债权文书仅仅只是对当事人之间债权债务关系设立的确认，在公证债权文书签订后至进入强制执行程序前，公证债权文书载明的债权债务关系还会随着当事人的履行行为发生变化，这种权利义务是变化的、动态的，不是固定的、终局性的状况，因此需要有公证处对公证债权文书上载明的债权债务关系的履行情况进行固定与确认，而签发公证执行证书就是这一程序的载体与结果。

　　公证执行证书的功能在于固定公证债权文书所载债权债务的履行状况，确保当事人向法院申请强制执行的可操作性。公证执行证书本身并不重新设立或者改变公证债权文书当事人之间的债权债务关系。因此，与公证债权文书不同，公证执行证书并不是执行依据，不会造成债权人就同一个法律关系同时取得两份执行依据的冲突。

　　二、公证执行证书原则上不可诉

　　基于非诉纠纷解决方式的定位，赋予强制执行效力的公证债权文书与仲裁类似，由当事人以意思自治安排权利义务关系与纠纷解决方式，具有排斥诉权的效果。公证执行证书作为对公证债权文书履行状况的审查与确认，其效力依附于公证债权文书，因此也不具有可诉性。

　　从程序构造上来讲，签发公证执行证书的程序构造符合司法权的本质特征，亦给予了债务人最低程序保障，其所载内容也具有相应的强制执行效力，原则上公证执行证书具有既判力，因而不具有可诉性，但在被法院裁定无效或得撤销的场合，当事人有请求审判的权利。这一解释，考虑到社会转型背景下，为促进纠纷的非诉解决，原则上承认公证执行证书既判力的必要性，同时也注意到了公证执行证书区别于法院判决书的特质：如同生效仲裁裁决一样，法院拥有最后的司法审查权。

　　因此，除非公证债权文书被法院裁定不予执行，当事人不得就公证执行证书载明的债权债务关系提起诉讼。其设置目的在于对债务人产生警示作用，使其能够预见将来可能发生的法律后果，从而督促债务人在法院真正开始强制执行前尽快履行其债务，同时，也有利于债权人在向法院申请强制执行前进一步明确当事人之间的实际债权债务关系。

　　三、公证处不予签发执行证书情况下，当事人如何进行诉讼

　　作为固定债权债务的凭证，公证执行证书系当事人向法院申请强制执行的前置条件，公证机构不予出具执行证书意味着法院没有进行强制执行的依据，无法受理强制执行案件，因此，从程序上来讲，它客观上造成债权人无法直接通过法院的强制执行程序实现其应有的权利，从而使债权人通过选择具有强制执行效力的公证债权文书这种非诉方式实现债权的目的落空。在债权人无法直接通过法院强制执行实现权利时，债权人是否可以选择重新走诉讼的途径，通过诉讼的方式来保护自己的权利

　　对于具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议，是否可以直接向人民法院提起诉讼问题，最高人民法院有明确的规定。根据最高院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的规定》第3条第2款规定：当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院依法不予以受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予以执行的除外。

　　可见，对于具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议，在法院没有强制执行前，当事人无法直接起诉，只有在当事人向人民法院申请强制执行，而公证债权文书被人民法院裁定不予以执行的前提下，当事人才享有诉权，才可以通过诉讼方式实现权利。从本质上讲，具有强制执行效力的公证债权文书制度是法律设置的一种诉讼之外的非诉解决方式，它与诉讼制度是并存的、相互排斥的，选择非诉方式，就不能再走诉讼的道路。

　　但是，在公证机关不出具公证执行证书的情况下，当事人无法向人民法院申请强制执行，强制执行程序无法启动，当事人不可能走到由法院裁定不予执行的阶段，因而也不可能获得人民法院出具的不予执行的裁定。在这种情况下，就出现了当事人既不能申请强制执行，亦不能就该笔债权债务向法院起诉的矛盾状况和悖论，从而可能造成当事人民事权利落空的局面。要解决这一问题，必须落脚到公证机构不签发公证执行证书涉及争议的性质。

　　四、公证处不予签发执行证书的救济途径

　　公证机关不签发公证执行书，当事人对此有异议，这本身就是一个纠纷，其性质为公证法律关系纠纷，纠纷主体产生于公证当事人与公证机关之间，公证当事人可依据双方建立的公证法律关系提起民事诉讼，就公证机关不予签发执行证书行为是否违反双方订立的公证法律关系中公证机关应承担的义务进行诉讼。最终，根据公证法律关系诉讼结果来决定，是走直接执行的道路，还是走诉讼的道路。

　　具体讲：如果法院判决认为公证机关违反其承担的公证义务，要求其履行签发公证执行书责任，当事人可依判决要求公证机关履行义务。如公证机关不履行义务，公证当事人可依法院判决直接申请执行公证债权文书;如法院判决认为公证机关不签发公证执行书符合公证的相关规定与要求，驳回公证申请人要求公证机关履行出具公证执行证书义务的诉讼请求，这证明法院已通过裁判的方式判决公证债权文书不能进入执行程序了，则当事人可依民事判决直接到法院进行诉讼，不再需要以法院不予执行的裁定为前提。

　　根据公证法第六条的规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。因此，公证机关进行的公证活动，在当事人与公证机构之间，就公证机构行使公证职能的具体事项，形成了公证法律关系。根据公证机构职能的定位，公证法律关系的性质属于民事法律关系，该民事法律关系的当事人是公证申请人与公证机关。

　　在这里，要注意区分公证法律关系本身和公证书载明的民事法律关系的不同。公证书载明的民事法律关系中，公证活动只是公证机关作为第三方对公证书载明的民事法律关系的客观真实性的见证与证明，公证活动本身不会引起民事法律关系的产生、变更或消灭，公证机关不是民事法律关系的权利义务主体，公证事项涉及的公证当事人是民事法律关系权利义务的主体，公证当事人或者公证事项利害关系人就公证书所载明的民事法律关系产生争议的，可以在这几方之间以诉讼的方式寻求救济。对于公证法律关系，公证活动本身引起公证当事人与公证机构之间民事法律关系产生、变更或消灭的根源，公证机关本身就是公证法律关系中的权利义务主体，产生的争议也应当在公证当事人与公证机构之间解决。同样，公证纠纷诉讼与公证文书载明的债权债务纠纷诉讼也是性质不同的诉讼，公证纠纷诉讼是围绕公证关系产生的诉讼，诉讼主体发生在公证机关与公证当事人之间;公证文书项下债权债务纠纷诉讼是围绕公证书公证的具体法律关系产生的诉讼，如借款关系，诉讼主体发生在申请公证人之间，即借款人与出借人之间。

　　公证处不予签发执行证书发生时，如当事人持有异议，双方发生争议，该纠纷性质属于公证法律关系纠纷，不是公证书载明的民事法律关系纠纷，因此，双方应通过公证法律关系纠纷诉讼解决，不应选择公证书项下的民事法律关系直接进行诉讼。等公证法律关系诉讼裁判后，再选择是诉讼还是强制执行。

　　当然，除诉讼外，公证争议也可以以非诉方式解决，即公证机构的复查和行业协会处理投诉。考虑到公证活动的严肃性与效率性，除了司法最终裁决以外，法律还赋予了公证机构自查和纠错的权力。根据公证法第37条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效;公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。同时，当事人、公证事项利害关系人亦可向地方公证协会投诉，投诉的处理办法已由中国公证协会制定，各地公证协会也已制定了公证投诉处理细则。