[要点提示]
用户开通短信通知业务后，信用卡和密码被他人盗窃交易，银行未向用户发送短信通知的情况下应当承担相应的违约责任，由于存在多种法律关系的竞合，应当根据原因力大小和违约责任，遵循合同可预见性规则和减损规则，酌情确定银行的赔偿责任。
[案例索引]
一审：东莞市人民法院（2007）东法民二初字第4919号民事判决
二审：东莞市中级人民法院（2008）东中法民二终字第402号民事判决
[案情]
原告：刘永月
被告：中国建设银行股份有限公司厚街支行（下称“建行厚街支行”）
第三人中国移动通信集团广东有限公司（下称“中国移动广东公司”）
第三人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（下称“中国移动广州分公司”
刘永月于1998年在建行厚街支行开立活期储蓄存折时申领了一张与该存折账户相对应的龙卡储蓄卡，并设置了密码。2005年11月，刘永月办理了建行“手机银行”中的短信通知业务，约定：建行厚街支行发送交易短信的客服电话为095533，刘永月接收交易短信的手机号码为13809261921，该服务项目开通后，如果账户情况正常的话将会一直使用，建行厚街支行将在该账户发生交易变动时即时向刘永月发出短信通知，同时每月从该账户中直接扣收3元的短信服务费。该服务费一直扣至2006年9月份。2006年9月26日晚，刘永月持卡到建行厚街支行所属ATM柜员机取款1000元，取款时该卡不慎被其身旁的犯罪嫌疑人掉换并窃取了密码。在随后20分钟内，刘的银行卡被连续取款、转帐和消费共计10万余元。刘的手机在当晚及48小时内（通信终端关机的情况下业务系统保存信息的时长为48小时）均没有收到银行相关短信通知，在此情况下，刘也没有及时向银行反映。刘于次日发现账户存款变动后，遂向建行厚街支行反映未收到账户存款变动的短信通知，并向当地公安机关报警。建行广东省分行电子银行部出具证明，证实刘永月的账户在2006年9月26日晚发生的取款、转账、消费和有关手续费收取等12项业务均“已发送移动”。
另查，中国移动广东公司（甲方）与建行广东省分行（乙方）于2005年6月16日签订了一份《合作开展短信息服务的协议》，该协议约定双方利用手机的短消息通知服务功能，建立一个与建行广东省分行客户信息数据紧密相连的短消息推送服务的业务平台，并利用这一平台向银行签约客户提供银行信息传送服务和应用服务。甲方为乙方的短信通服务提供“095533”作为业务服务端口使用，双方的数据交换通过专线连接。乙方提供的短信息服务的用户信息费归乙方所有，甲方向乙方提供向全球通用户收取信息服务费服务，对由甲方代收的信息服务费，乙方在代收的用户信息服务费中按应收信息服务费的15%向甲方支付劳务费，应收信息服务费的85%归乙方所有。向客户收取的实际信息由甲方代为收取，双方互不收取代理方面的手续费用，该协议的有效期为一年。期满后，中国移动广州分公司与建行广东省分行于2006年12月20日签订《开展“银信通”金融信息服务的协议》，协议内容与前一协议大致相同，有效期一年，期满前30天内双方不提出终止协议的，则自动延期一年。
原告刘永月诉称：被告未在账户发生交易变动时发出短信通知构成违约，该违约行为与其账户款项的损失存在直接的因果关系，应当承担赔偿责任，请求判令被告赔偿储蓄存款损失人民币101990元。
被告建行厚街支行答辩称：原告账户资金损失是因其自身严重过错所致。我行短信通业务开通后，运行一直正常，案发当晚我行上级行已将相关信息发送移动，原告当时未收到信息是因为其手机处于关机状态，因此，我行没有违约行为。短信通服务是与移动公司合作的，双方有责任划分。
两第三人辩称：原、被告之间的服务合同关系与第三人之间是不同的法律关系，应适用不同的法律审理，原告的损失缺乏相关证据支持。
[审判]
东莞市人民法院经审理认为，原、被告金融服务合同关系已建立，应受法律保护，原告已按约履行了支付每月服务费的主要义务，但原告在案发当天取款1000元时，其银行账户发生变动而没有收到短信息通知，原告这时理应立即电话通知被告，但原告并没有履行通知的附随义务，以致造成账户随后11次变动未能及时通知，故原告在合同履行过程中存在过错。被告的合同主要义务是向原告发送信息以通知其账户金额发生变动，但其并没有证据证明已成功向原告发送通知信息，明显存在重大过错。至于两第三人与被告之间的法律关系与本案不属同一法律关系，且向原告提供服务的也非两第三人，故第三人在涉案的金融服务合同履行中并无过错。原告账户被盗的主要原因是原告未妥善保管银行卡及不小心涉露银行卡密码，以致被不法分子偷换银行卡，并利用窥看的密码盗取账户存款，故被告的违约行为与原告的账户存款损失并不存在直接的因果关系。但因为被告未及时向原告发送通知的短信息，致使原告未能在账户的存款金额发生变动时立即向银行挂失，以避免损失的进一步扩大，故被告对原告的损失也应承担一定的赔偿责任。另考虑到原告在上述过程中也没有履行附随的通知义务以及上述金融服务的月服务费只是每月3元，故酌情判令被告向原告赔偿5000元。两第三人对原告的损失不存在过错，不应承担赔偿责任。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、限被告建行厚街支行于本判决生效之日向原告刘永月赔偿损失人民币5000元。二、驳回原告刘永月的其他诉讼请求。
刘永月不服一审判决，向东莞市中级人民法院上诉称：原审判决肆意曲解法律、肆意行使自由裁量权，在法律适用方面存在重大错误。理由是：一、原审判决认为：“原告在案发当天取款1000元时，其银行账户发生变动而没有收到短信息通知，原告这时理应立即电话通知被告，但原告并没有履行通知的附随义务，以造成账户随后的11次的变动未能及时通知。”这是对《合同法》第60条第2款及“附随义务”之法律内涵的肆意曲解，短信通客户所负的给付义务是依约支付短信通服务费，原告取款时是否将收到短信通知之事实告知被告，显然不属于原告应当履行的随附义务范围，被告未成功向原告发送短信通知，是其自身管理不善、实施违法行为造成的，应由其承担由此导致的全部责任。二、原审判决认为：“本案中原告账户被盗的主要原因是由于原告未妥善保管银行卡及不小心涉露银行卡密码，以致被不法分子偷换银行卡，并利用窥看的密码盗取账户存款，故被告的违约行为与原告的账户存款损失并不存在直接的因果关系。”这种逻辑无视本案事实并且混淆了不同性质的法律因果关系。原告的账户损失虽然与不法分子盗取银行卡实施犯罪有关，但是，与被告实施违约行为也有关系，短信通服务合同的目的是为了保护签约银行账户的安全，尽管不法分子盗取了银行卡和密码，但是，只要被告依约发送了短信通知，原告就会第一时间挂失止付，本案损失也就无从谈起。可见，原告的账户损失与不法分子的犯罪行为之间是侵权损害赔偿因果关系，与被告实施违约行为之间是合同责任上的因果关系，两者是不同性质的因果关系，被告应当承担违约损害赔偿责任。三、原审法院肆意行使自由裁量权，在过错认定上，一方面认定原告有过错，被告有重大过错，但另一方面却在判决上将损失承担责任基本上落实到原告身上，明显违背了民事裁判的基本规则。因此，请求撤销原判，改判被告赔偿原告储蓄存款损失人民币101900元，并承担一、二审诉讼费用。
东莞市中级人民法院二审认为：本案争议焦点是被告应否承担违约损害赔偿责任。原告的银行账户款项受损是数种原因造成的，存在数种法律关系，犯罪分子的盗窃行为所产生的侵权损害赔偿责任与原、被告在履行合同过程中的违约责任并存。原告依法选择合同法律关系追究被告的违约责任，并无不当。在此情况下，应当按照原因力的大小和违约程度分配相关责任，原告违反银行卡使用规定是损害发生的重要原因，应当承担主要责任。相比较而言，短信息通知只是提供一种预防损害结果发生的可能性而非必然性，尤其是犯罪分子在极为短暂的时间内连续支取款项的情况下。因此，被告和原告在履行短信通服务合同中的违约行为是损害发生的次要原因，应当承担次要责任，其中被告未依约向原告发送短信通知，违约在先，原告在未收到短信通知的情况下没有及时告知被告以防止损害的可能发生，怠于履行合同附随义务，则违约在后。此外，被告收取原告的服务费每月只有3元。因此，在确定被告的赔偿数额时应当根据双方违约责任，遵循合同可预见性规则和减损规则，酌情确定具体的赔偿额。据此，原审法院酌情判令被告赔偿原告人民币5000元并无不当，遂判决：驳回上诉，维持原判。
[评析]
该案是金融服务合同纠纷，争议焦点是：银行未向用户发送短信通知的情况下是否应当承担违约责任，在多种法律关系竞合的情况下如何确定损害赔偿责任。
一、银行没有向客户发送短信通知应当承担违约责任
电子银行是近年来兴起的一种新型的银行服务方式，是现代商业银行的发展方向，其形式包括自助银行、家庭银行、企业银行、网上银行和手机银行等。所谓“手机银行”中的短信通是指银行作为移动数据业务的内容和服务提供商，利用移动通信运营商的网络为客户提供信息通知类的一项金融服务业务。本案原告一旦开通此项业务，即与被告之间形成金融服务合同关系，受法律的严格保护。根据合同相对性原理，被告与第三人之间属于另一法律关系。被告在享受收取每月服务费的同时，应当履行向原告发送短信息通知其账户发生变动情况的义务，以便原告及时采取必要的措施例如挂失止付防止账户的异常变动。被告与第三人签订的《合作开展短信息服务的协议》于2006年6月16日终止后，在没有通知原告取消该项业务的情况下仍然收取原告的正常服务费，理应履行向原告发送信息的义务。被告提供证据证明其已经将原告账户的变动情况发送给移动公司，但没有证据证明信息已经发送给原告。事实上，原告并未收到被告的相关信息，被告显然应当承担违约责任。当然，原告在案发当晚取款1000元后，在没有收到短信息通知的情况下并未立即通知被告，以防止损害的可能发生，怠于行使合同附随义务，也存在违约行为。因此，原、被告在履行短信通服务合同中均有违约行为，是银行账户款项受损的原因之一，双方应当根据各自违约的程度、违约给对方造成损害的大小等情况承担相应的民事责任。
二、数种法律关系并存的情况下银行违约损害赔偿责任的确定
本案原告的银行账户款项受损原因有三：1、犯罪分子的盗窃行为，这是最根本的原因，与损害结果具有最直接的因果关系；2、原告违反合约没有妥善保管和慎重使用银行卡导致银行卡被掉换及泄露密码，这是损害结果发生的重要原因；3、原、被告没有依约履行短信通服务合同中的义务，这也是损害结果发生的原因之一。可见，本案存在数种法律关系并存的情形，其一是犯罪分子与原告之间侵权之债的法律关系，由此产生的犯罪分子的侵权赔偿责任；其二是原、被告之间的两种合同关系，由此产生的违约赔偿责任。这两种责任实际上是不真正连带责任，原告同时享有两个方面的请求权，分别基于不同的法律事实，指向不同的对象，因而可以同时行使，一并起诉，也可择一而诉，其认为选择哪个请求权有利，就可以选择哪个请求权，因其中一个请求权的满足而使其余的请求权归于消灭。应当指出的是数种法律关系并存与《合同法》第一百二十二条规定的违约责任和侵权责任竞合是迥然不同的，所谓侵权责任和违约责任的竞合是指行为人实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责 任和侵权责任的共同产生，其特征是一种法律关系、两种责任、一种请求权，其立法意图是防止违约方当事人承担双重责任。
由于原告的银行账户款项受损是数种原因造成的，犯罪分子的侵权损害赔偿责任与原、被告的违约责任并存，原告依法选择合同法律关系追究被告的违约责任，并无不当。在确定被告的具体赔偿数额时应当综合考虑如下因素。
（一）根据原因力的大小和违约程度分配相关责任。前面已述，原告违反银行卡使用规定是损害发生的重要原因，应当承担主要责任。相比较而言，短信息通知只是提供一种预防损害结果发生的可能性而非必然性，尤其是犯罪分子在极为短暂的时间内连续支取款项的情况下。因此，原告和被告在履行短信通服务合同中的违约行为是损害发生的次要原因，应当承担次要责任，其中被告未依约向原告发送短信通知，违约在先，原告在未收到短信通知的情况下没有及时告知被告以防止损害的可能发生，怠于履行合同附随义务，则违约在后。
（二）根据合同可预见性规则和减损规则限制违约损害赔偿。任何国家对于违约损害赔偿的范围都会有所限制，可预见性规则和减损规则正是限制违约损害赔偿范围的两个基本手段，对此，我国《合同法》借鉴英美合同法确立了该两项规则。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，可预见性规则的基本内涵是：受害人如果要得到违约损害赔偿，首先要证明他所遭受的损失是违约造成的损失；预见或者应当预见必须是在缔约时而不是违约时或裁判时；预见是指违约人而不是受害人的预见；预见的范围原则上仅包括预见的种类而不是损失的具体范围；可预见具有客观性；可预见的损失是可能发生的而不是必然发生的。此外，我国《合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这是限定违约损害赔偿范围的另一基本规则——减损规则，该规则的含义是受害人必须采取合理措施确保因对方违约造成的损害的最小化，该规则的适用关键在于判断守约一方行为的适当性，而这种判断又取决于普通意识、诚实信用和公平交易规则，何种情况下构成合理注意取决于特定案件的具体情况，要考虑时间、知识、机会和费用。本案原告在案发当晚自行取款1000元后，在没有收到短信息通知的情况下应当意识到被告违约，此时应当立即通知被告，并采取适当的措施防止损害的可能发生，但是，被告却怠于行使合同附随义务，显然应当对损害的发生和扩大承担责任。
综上所述，法院在确定被告的具体赔偿数额时正是根据双方的违约责任，遵循上述限制违约损害赔偿的规则，考虑被告收取服务费每月只有3元的情形。因此，酌情判令被告赔偿人民币5000元是适当的。
（ 作者：东莞市中级人民法院民二庭 戴俊勇）
