王利明：民法典合同编通则中的重大疑难问题研究（节选）

　　王利明：民法典合同编通则中的重大疑难问题研究(节选)

　　王向阳律师2019年12月，全国人大常委会第十五次会议首次审议了包含总则编在内的《中华人民共和国民法典草案》，并明确将在2020年3月提交给全国人大审议，一个民法典的时代即将来临。

　　节选《违约责任制度的完善》

　　违约责任制度是合同能够得以履行的重要保障，自《合同法》颁布以来，违约责任制度是相对比较完善的，但也有需要进一步完善之处，需要在民法典分编草案中予以进一步明确。

　　第一，明确违约责任原则上不救济精神损害。关于违约责任中能否包括精神损害赔偿，无论在理论界，还是在司法实践中，都存在争议。在许多案件中，许多法官在违约与侵权责任竞合，以及一些因一方违约导致对方精神损害的情形下，均承认了非违约方的精神损害赔偿请求。因此，有不少学者主张，应当在民法典各分编草案中规定违约情形下的精神损害赔偿。《民法典人格权编草案》已经在相关条款中规定了在违约与侵权竞合的情形下，受害人可以主张精神损害赔偿。对于基于受害人基于侵权而非违约主张精神损害赔偿，是符合现行法规定的，也获得了学界的共识。但问题在于，在一些特殊的合同，如旅游合同、医疗服务合同等情形下，因为一方违约而导致另一方精神损害，法院可否判令精神损害赔偿?笔者认为，违约责任原则上不适用精神损害赔偿，主要理由在于，一方面，合同本身只是一种交易关系，当事人应当遵循等价交换的原则，如果在违约的情形下适用精神损害赔偿，将导致违约方的责任超出其订立合同的预期。尤其是通过违约责任救济精神损害可能会破坏交易中等价交换规则。例如，在民间借贷中，债务人在债务到期后不还本付息，可能导致债权人遭受精神痛苦，但这并不意味着债权人可以在本金和利息之外可以主张精神损害赔偿，否则就会破坏等价交换的原则。另一方面，在违约中适用精神损害赔偿，也会违反可预期性规则，因为违约方要承担多少精神损害赔偿，违约方在订约时往往仍预见，这就极大地增加当事人的交易成本，这就会阻碍当事人订约，妨害交易的正常进行。

　　第二，完善可得利益赔偿制度。可得利益损失也应当纳入违约损害赔偿的范围，这也是完全赔偿原则的基本要求。中国现行《合同法》第113条虽然规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，但该条并没有明确规定可得利益损失赔偿的具体规则。因而，在实践中，可得利益的赔偿一直缺乏可操作性，民法典合同编有必要在总结司法实践经验的基础上，进一步完善可得利益赔偿的具体规则。笔者认为，民法典合同编应当进一步完善可得利益损失赔偿的规则，具体而言：一是明确可得利益损失主要包括生产利润损失、经营利润损失以及转售利润损失等具体类型。当然，在认定非违约方的可得利益损失时，还应当区分不同主体的经营方式而确定其可以请求的可得利益损失类型。例如，生产企业就不能主张转售利润的损失。二是明确可得利益损失获得赔偿的具体条件，主要包括具有可计算性、一定的确定性、可预见性以及一定的因果联系性。中国民法典合同编应当充分借鉴司法实践经验，并综合运用可预见性规则、损益相抵规则、减轻损失规则以及过失相抵规则等规则确定可得利益损失的数额。合同编也有必要规定禁止重复赔偿、禁止得利等规则。在获得可得利益赔偿后，使得当事人处于合同完全履行的状态，因此其不能再主张信赖利益损失的损害赔偿。三是明确可得利益损失的排除规则。例如，在经营者欺诈经营，或者当事人已经约定了违约损害赔偿的计算方法，或者一方违约导致了对方当事人人身伤亡、精神损害等情形下，应当排除可得利益损失的赔偿。

　　第三，规定约定损害赔偿的调整制度。依据《民法通则》第112条与《合同法》第114条，当事人可以约定损害赔偿的计算方式。同时，依据《合同法》第114条，如果当事人约定的违约金数额过分高于非违约方的实际损失，或者低于非违约方的实际损失，则当事人可以请求法院或者仲裁机构予以调整，但《合同法》并没有规定约定损害赔偿的调整制度，这显然属于立法上的疏漏。事实上，约定损害赔偿与违约金在制度功能上具有相似性，民法典合同编有必要参照违约金调整的规则，对约定损害赔偿的调整规则作出规定，即在当事人约定的损害赔偿低于实际损失或者过分高于实际损失时，当事人应当有权请求予以调整。

　　第四，完善违约金责任规则。《合同法司法解释二》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”但该条中的“损失”究竟是指实际损失，还是包括可得利益损失，并不明确。笔者认为，该条中的“损失”应当与《合同法》113条中“损失”的含义一致，即该损失包括了可得利益损失，这更有利于对非违约方的救济，如果违约金的数额高于实际损失和可得利益损失总和的30%，则应当认定违约金的数额过高。此时，违约金条款已经具有赌博的性质，即该条款成为当事人一方获取暴利的工具，当事人可以请求法院对该数额予以调整。中国民法典合同编应当对此作出明确界定。另外，在调整违约金数额时，也应当考虑当事人是否为商主体，该交易是否为商事交易。如果属于商事交易从事的商事交易，则在认定违约金过高或过低时，应当更为谨慎。

　　第五，关于违约金与损害赔偿是否可以并用，《合同法》并未予以规定。一般认为，如果违约金不足以弥补实际损失，应当允许受害人请求违约损害赔偿。但在司法实践中，也有观点认为，既然法律没有明确规定可以并用，则当事人不能选择并用。如果违约金不足以弥补实际损失，则可以通过调整违约金数额的方式来救济非违约方。从比较法上看，有的国家也采纳了这一立场。例如，在法国法中，除非违约金被明确约定为迟延违约金，否则不得与损害赔偿一并主张。笔者认为，如果违约金数额不足以弥补实际损失，通过调整违约金数额的方式不一定妥当。因为，一方面，违约金的调整应当以非违约方提出请求权为前提，如果非违约方未提出请求，法院不能直接调整。另一方面，调整违约金给法官过大的自由裁量权力，而如果违约金与损害赔偿并用，则应当以非违约方证明自身损害为基础，这需要进行损害的计算，其结果也将更为精确。因而，相比之间，允许违约金与损害赔偿的并用是更为妥当的选择。当然，如果当事人在合同中已经明确约定，违约金与损害赔偿不得一并主张，则应当尊重当事人的约定，排除二者的并用。

　　第六，关于定金与损害赔偿是否可以并用。定金具有多种类型，既包括成约定金，又包括违约定金和解约定金等。定金责任与损害赔偿能否并用主要涉及违约定金与损害赔偿的同时适用问题。《合同法》并未对这一问题进行规定。有观点认为，定金事实上是以金钱购买合同不履行的选择权，因而，在当事人主张定金责任后，不能再请求违约损害赔偿。也有观点认为，应当区分损害预估性质的违约定金与惩罚性质的违约定金而分别考量。对此，《担保法司法解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”依据该条规定，定金的数额受到了严格限制，因此，定金责任可能难以弥补实际损害，此时，应当允许当事人在主张定金责任的同时主张违约损害赔偿。

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　　王律师简介：中华全国律师协会会员，拥有企业法律顾问专业资质，北京市北方(保定)律师事务所律师。具有深厚的法学理论功底，丰富的实务经验，擅长经济纠纷、建设工程、房产土地。秉承敬业、专业、高效、诚信的服务理念，代理过诸多疑难复杂、有影响力的案件，竭力为委托人提供优质法律服务。