郭某非法经营罪二审刑事裁定书

四川省成都市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2015)成刑终字第476号

原公诉机关四川省双流县人民检察院。

上诉人(原审被告人)郭某，男，1975年2月28日出生于四川省双流县，身份证号码：，汉族，小学文化，农民，住四川省双流县。2010年10月21日因犯非法拘禁罪被双流县人民法院判处有期徒刑九个月。2014年5月16日因涉嫌犯非法经营罪被双流县公安局刑事拘留，同年5月30日被执行逮捕，现羁押于双流县看守所。

辩护人蒋健，四川卓安律师事务所律师。

四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人郭某犯非法经营罪一案，于二0一五年五月十九日作出(2015)双流刑初字第796号刑事判决。原审被告人郭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人郭某系双流县永安镇凤凰村1组村民。2009年3月1日，被告人郭某、陈某某与双流县永安镇凤凰村一社签订《合同书》，承包经营该村一口约50亩的鱼塘，合同期限为20年。2013年，中交第二航务工程局负责在双流县永安镇凤凰村一社修建货运通道项目。因货运通道项目施工需经过鱼塘中，被告人郭某遂与政府达成补偿协议，并将鱼塘水抽干，暂停养殖约一年。2014年2月，被告人郭某找到货运通道项目负责人陈某某，协商将原需倒往他地的施工所产生的弃土倾倒在鱼塘四周，陈某某表示在手续齐备的情况下方可。被告人郭某遂以其本人出资对鱼塘塘坎进行维修加固为由出具申请书，并找到永安镇凤凰村村民委员会、永安镇人民政府盖章同意，后该工程项目部遂开始向被告人郭某承包鱼塘内倾倒弃土。几天后，因村民阻挡，该项目部停止倾倒弃土。工程项目部沿鱼塘四周堆放弃土后，土宽约10余米，高约5米。经统计，该项目部共向鱼塘内倾倒弃土1178车，被告人郭某以“弃土及转运费”的名义，按照每车150元的价格收取了弃土费用176700元。

同时查明，被告人郭某于2014年5月16日主动到双流县公安局永安派出所投案。

上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书及到案经过;领款单;合同书;申请书;责令改正国土资源违法行为通知;信访接待调解记录;关于凤凰村一社锦江边鱼塘加固用土方案、事情经过、证明;双流县国土资源执法监察大队关于永安镇凤凰村1组陈某某、郭某倾倒弃土的调查报告、双流县国土资源违法案件立案呈批表、调查笔录、四川省蜀通岩土工程公司测量分公司对永安大件路外绕线以外弃土方量测算测绘报告的说明;《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、《成都市建筑垃圾处置管理条例》、《﹤成都市建筑垃圾处置管理条例﹥实施办法》;证人李某某、张某某、潘某某、樊某某、罗某某、陈某某、叶某某、陶某的证言;被告人郭某的供述;现场勘验笔录、现场图及现场照片;双流县人民法院(2010)双流刑初字第274号刑事判决书;被告人郭某的身份信息。

原判认为，被告人郭某违反国家规定，未经国家有关部门许可，以修建鱼塘堡坎为名擅自经营倒场，非法获利17万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人郭某曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人郭某在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人郭某的违法所得依法予以追缴后没收。

宣判后，原审被告人郭某不服，以原判量刑过重为由提出上诉。

上诉人郭某的辩护人辩护称：郭某加固鱼塘的行为经过了永安镇政府的批准，符合相应法律程序，且其行为未违反国家规定，不构成非法经营罪。

二审查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人郭某违反国家规定，未经国家有关部门批准，私自设立倒场收取费用，非法获利17万余元，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。上诉人郭某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人郭某在案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。

针对辩护人所提郭某的行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院经审查认为，首先，郭某虽在加固鱼塘前向永安镇政府提出了书面申请并经主管领导批准、盖章确认，但其在申请中仅载明“由本人出资对塘坎进行维修加固”，并未提及倾倒弃土并收取费用一事，村委会及永安镇政府亦未同意其在该土地上经营倒场，且村委会及永安镇政府均无审批设立倒场的权限。其次，上诉人郭某的行为不仅违反了《成都市建筑垃圾处置管理条例》、《〈成都市建筑垃圾处置管理条例〉实施办法》等规定，还违反了制定《成都市建筑垃圾处置管理条例》所依据的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等由全国人民代表大会常务委员会制定的法律以及由国务院制定的行政法规、发布的决定等规定，因此，上诉人郭某未经相关部门批准，私自设立倒场，收取费用的行为已违反了国家规定，扰乱市场秩序，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件，其行为依法应构成非法经营罪。综上，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

针对上诉人郭某所提原判量刑过重的意见，本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，……情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，原判结合上诉人郭某非法获利17万余元，属情节特别严重，且系累犯及有自首等情节，根据其犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度，判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。故对上诉人所提原判量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。

综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　于　忠

代理审判员　查　理

代理审判员　傅　超

二〇一五年八月七日

书　记　员　刘梦云