建设工程施工纠纷中“ 黑白合同” 的效力如何认定

　　什么是“黑白合同”?关于“黑白合同”涉及的实质性内容不同，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第 46

　　条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　在建工施工纠纷中，经常碰到“黑白合同”的情况，对于合同的效力认定，从下面四个方面进行考虑：

　　1. 建设施工合同中的实质性条款的含义及范围

　　所谓合同实质性条款，目前我国在法律法规的层面上，尚未有明确界定。一般而言，认为实质性条款是指合同的内容中对合同双方的权利、义务、责任发生实际性的影响的条款。

　　2. 备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，属于实质性内容的变化。

　　施工合同的内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的“ 黑合同 ”。

　　3. 认定实质性内容不一致需综合审查判断

　　并非只要当事人另行订立的合同与备案中标合同关于工程价款、工程质量和工期的约定有不一致的情况，就属于实质性内容不一致。认定实质性内容不一致，可以从另行签订合同的时间、另行签订的合同是否对备案合同的主要权利义务作了重大变更、变更的目的是否属串通投标损害其他投标人的利益等方面进行。

　　4. 是否存在实质性内容变更可以从实质性内容的变化是否更有利于工程质量、合同价款的变化是否超过备案合同的 1/3以上等方面判断

　　一是看实质性内容的变化是否更有利于工程质量，如果招投标并签订合同时要求工程质量为合格，而订立合同后要求工程达优良，必然相应提高工程价款，因此而变更合同符合权利与义务相一致的原则，对其他参加投标而未中标的单位并不存在影响其利益的问题，故可认定该合同系对中标合同的补充，虽未备案但应属有效。反之，如果招标时质量要求优良，而另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经备案，否则可认定属于“黑合同”而应认定无效

　　二是看合同价款的变化是否超过备案合同的 1/3以上，招投标时，因已经过专业评标、发布招标公告、投标人编制投标文件等程序，一般工程范围、工程量大致已定，即使有些微改变，工程价款应不会大起大落。如果变化很大，应当重新进行招投标并备案，否则有互相串通损害其他投标人利益的嫌疑，进而可认定为属实质性内容不同的“黑合同”范畴。工程量、工程范围、工程价款变化的大或小的判断，建议以合同履行中的变化是否超过备案合同的

　　1/3 为据，1/3 以内属于正常范围，超过 1/3，因其未备案而认定为“黑合同”。因此，是否属于实质性内容的变更，可根据案件的不同情况从以上两方面来把握，而一概否定

　　未备案合同的效力显然并不合适。

　　以上内容只作为律师观点，不作为法官判决依据