法律意见书——民间委托理财合同的法律后果

　　法律意见书——疫情期间，股市震荡，代为炒股的合同效力及法律后果如何

　　疫情期间，股市震荡，代为炒股的合同效力及法律后果如何

　　案情还原：小明将股票账户(有100万资金)交给小黄操作，未签订合同，小黄也未承诺保本、保收益，二人也未约定超出原始资金的部分如何分配，小明也未付给过小黄代理费。后，资金亏损只剩50万，小明能否向小黄主张权利?若能，如何主张权利?如不能，为何?

　　实务中，该类纠纷涉及的合同名称五花八门，比如“委托投资合同”、“代炒股合同”、“资金合作协议”、“资产代管理协议”等，本文统称“委托理财合同”，甚至会被界定为“名为委托，实为借贷”的“借款合同”。那么，案情还原中小明和小黄之间的法律关系究竟为何，是委托理财合同还是借款合同，委托理财合同与借款合同到底有何差别，如何认定?

　　一、委托理财合同与借款合同的区分

　　委托理财是委托人将其自己、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理、所得收益由双方按约定进行分配或受托人收取代理费的经济活动。

　　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

　　从最高院到地方法院对于委托理财合同与借款合同在性质上的区分仍存争议。可能的标准包括：(1)双方真实的意思表示，是委托关系还是借贷关系;(2)对风险承担的约定;(3)双方是否有固定收益的约定;(4)双方是交付资金，还是移转账户的控制权。

　　二、委托理财合同中无保底条款效力分析

　　就案情还原中的案件事实来看，小明和小黄之间真实的意思表示就是委托关系，对风险承担无约定，双方之间对收益亏损也无约定，小黄只是代小明控制账户。二人未签订书面合同，因此二人之间形成的是事实上的委托理财合同，并非借款额合同。而对于没有保底的委托理财合同，该类情形适用委托合同法律关系，依据《合同法》第406条的规定处理，区分有偿与无偿。无偿时，风险由委托人承担，受托人仅就因故意或重大过失给委托人造成损失的情形担责;有偿时，风险也由委托人承担，但是，受托人应承担因其过错给委托人造成的损失赔偿责任。

　　三、委托理财合同中保底条款效力分析

　　1、公平原则的不适当性。

　　从学理上看，公平原则在民法上所起的作用包括两方面：其一，规范权利的形式和义务的履行，发挥着类似与诚实信用原则的作用;其二，在侵权法中，双方对损害的发生都没有过错时，法官可以依据公平原则在双方之间分担损失。从功能与作用上看，公平原则并非判断合同效力的标准，而是合同有效成立后如何行使权利、履行义务的规则。此外，民法上的公平原则，以形式公平为原则、实质公平为例外，法官以实质公平原则介入双方当事人之间的权利义务关系，必须有法律的明确规定。因此，动辄以违反公平原则确认合同无效，违反了这一基本的法理，是对当事人意思自治的侵害。

　　2、基于金融市场特殊性的考量。

　　如果承认保底条款的效力，将淡化投资者(委托人)的金融风险意识，诱使各类投资主体无顾忌的进入金融投资市场，这不仅将容易引发金融泡沫、不利于金融市场的健康发展，也将挤占制造业实体的资金需求，最终将助长市场经济的非理性波动，对国家宏观经济、金融体系都将造成重大冲击。这种“负外部效应”的考量，是当前司法实践否定保底条款效力的实质依据。

　　综上所述，对于委托理财合同中的保底条款效力，应给予否定性评价，而且会导致合同整体无效。从既有的司法实践现状来看，无论是基于所谓的公平原则，还是考虑到金融市场秩序的稳定，约定保底的条款在很大程度上会被认定为无效条款。因此，有必要就其无效后的效果予以说明。

　　四、保底条款无效后的法律效果

　　根据《合同法》第58条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，从法律性质上看，此处的返还请求权为不当得利请求权。

　　1、本金返还

　　在返还的内容及范围上，首先指向的是因合同而取得的财产，包括合同约定标的物及价金。

　　在委托理财合同中，若因保底条款导致合同无效，受托人应向委托人返还其受托的本金。因此，虽然法院认定保底条款为无效条款，但是受托人仍然需要承担不当得利上的返还义务，在实际结果上看似并没有实质差异。

　　2、约定收益的折抵与保有

　　与此同时，双方关于收益的约定也无效，委托人不得主张约定比例的收益请求权。此外，如果委托人之前收取了约定的收益，这部分也应该抵充本金。特别值得一提的是，如果委托理财事项不但没有亏损，反而获得超额理财收益，但受托人拒绝支付收益给委托人，此时，委托人是否有权请求受托人支付收益呢?根据前述分析，对于此类保底保收益的合同，如果被认定为无效，那么，根据不当得利的返还原则，“不当得利上的应返还的范围，损害大于利益时，应以利益为准，利益大于损害时，则应以损害为准”，委托人不得请求受托人支付超额收益，而应由受托人保有。甚至，如果已经给付，也可主张返还。原因在于，“不当得利不是衡平制度，而是在一定要件下，调节当事人之间欠缺法律上原因的财产变动，超过客观价额的获利究应归属于谁，实非不当得利法则所能决定”。而且，如此更能防范甚至杜绝投资人签署具有保底条款的委托理财协议，从根源上避免系统性的金融风险。

　　3、通常收益之损失的分担

　　当然，根据不当得利返还的规则，得利人(受托人)除了返还其“所得”(本金)外，还包括通常的使用利益(孳息)，也即本金的利息。在范围上，法院通常以同期银行贷款利率作为计算依据，也有的是以存款利率作为依据。最高院有案例认为，在委托理财合同无效的情形下，委托人与受托人双方都有过错，此时通常收益应由委托人与受托人共同承担。

　　五、以案说法

　　实践中有如下常见纠纷类型：

　　1、小明将股票账户(有100万资金)交给小黄操作，并签了合同，小黄承诺保本、保收益(年化10%)，还约定超出保底收益的部分一人一半。后，资金亏损只剩50万，小明该怎么办?

　　2、假设小明当初是直接给小黄转账100万，小黄用自己名下的股票账户操作，其他情形一致，小明又该怎么办?

　　3、在情形1中，小明若选择继续信任小黄，股市有所好转，小黄在保持本金不变的情况下，还给小明分红了20万，但是，最后资金又亏得只有50万，小明怎么办?

　　4、在情形1中，股市从“熊市”一跃成为“牛市”，小黄不但弥补了之前所有的亏损，还额外赚了80万。但是，这时小黄拒绝给小明分红，小明怎么办?或者，小黄依然按照约定给小明分红了，事后，小黄又想要回来，是否可行?

　　根据前文分析，首先，让我们尝试解答文首案例中小明的疑惑：

　　1、就主流审判实践而言，小明可要求小黄返还本金100万，关于10%的保底收益不会被支持，但是，按照同期银行贷款利率计算的利息损失很可能共同承担。

　　2、就主流审判实践而言，有可能还是会被认定为无效的委托理财合同，结果同上。小明可要求小黄返还本金100万，关于10%的保底收益可能会被支持。

　　3、小黄可要求扣除已经分红的20万，其他根据具体情形同(1)。

　　4、就主流审判实践而言，小明可要求小黄返还本金100万，关于10%的保底收益、超额收益不会被支持，但是，按照同期银行贷款利率计算的利息损失很可能共同承担，80万的收益由小黄保有。而且，小黄在已经分配收益的情形下，仍然可以起诉要求小明返还该部分收益。

　　六、实践与理论总结

　　综上所述，对于实践中常见的委托理财合同纠纷，在法律性质、法律效力等方面上都存在争议，司法实践对此也存在不同的认识。

　　第一，从法律性质上看，双方当事人约定保底收益条款的，有可能会被认定为借款合同，也有可能会被认定为委托理财合同，与双方真实的意思表示、委托的具体方式、资金的交付方式、受托投资的操作等因素有关。

　　第二，从法律效力上看，双方当事人约定保底收益条款的委托理财合同，很可能会被法院认为是违反公平原则、违反金融市场交易规则与风险分配而无效。从实质理由上看，是基于金融体系风险管控的考量，因违反《合同法》第52条第4项中的“损害社会公共利益”。

　　第三，从法律后果上看，保底收益条款无效的，应该根据《合同法》第58条的规定，按照不当得利的规则返还本金及通常收益。保底条款的效力和盈利分配的效力是一致的，不存在部分无效的问题。委托人须承担本金返还的义务，这似乎仍然起到了“保底”的效果。通常收益，通常是根据委托人与受托人的过错进行分担。对于约定的收益，委托人已经收取的，应当折抵本金。但是，如果受托人不但没亏损，反而获得超额收益，委托人不得请求受托人支付超额收益，而应由受托人保有。甚至，在受托人已分配收益的情形下，如其起诉委托人要求追回，亦应得到支持。

　　辽宁法栋律师事务所

　　2020年4月28日