从判例谈网络赌博犯罪辩点归纳之 定性轻罪之辩

　　所有快速赚钱发家致富的方法都写在刑法里!赌博在我国属于法律禁止的行为，对“黄赌毒”高压打击的刑事政策并没有让这些犯罪消失。反而随着互联网的发展，涉赌活动也从线下转向线上，赌博网站、赌博APP应运而生，方便快捷的参赌体验，高额的彩金及反水让赌徒不能自拔。

　　网络赌博犯罪是近年来多发的一种新类型涉赌案件，根据规模不同其主要有三种表现形式，:一是在网络上建立赌博网站或app,直接引流参赌者或通过发展多级代理人开发参赌者，二是担任赌博平台代理发展客户接受他人投注，三是利用获取的赌博网站账号，聚集他人在该账号投注。与传统的线下涉赌案件相比，其在证据收集、法律适用等方面有部分差异，故该类案件与常规涉赌案件相比存在较大辩护空间，现将此类案件中的辩护要点整理如下。

　　根据刑法第三百零三条及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，涉网络赌博案件的量刑与案件定性、抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额、参赌人员性质、主从犯认定均相关，故对于网络赌博案件的辩护可以从案件定性，涉案额度、证据瑕疵等角度展开。

　　第一部分 定性轻罪之辩

　　开设赌场罪的量刑为十年以下，而赌博罪最高为三年，实务中部分案件在两罪名选择上存在较大争议，故涉案行为属于轻罪赌博罪之辩是该类案件的重要辩点之一。

　　辩点一：虽利用赌博网站开展赌博活动，但未担任代理、未参与网站分成不构成开设赌场罪。

　　参考判例：(2019)豫1224刑初160号

　　裁判要旨：被告人武磊在“菲赢国际”赌博网站注册投注账号后，与被告人常远会合谋建立微信群，组织、招引多人参与赌博、接受投注，按照赌博网站的返利比例从中抽头渔利，现没有证据证明被告人武磊、常远会担任了“菲赢国际”赌博网站的代理或在赌博网站有投资并参与赌博网站利润分成，也无证据证明被告人武磊、常远会在赌博网站的账号设置有下级账号，其行为不构成开设场罪。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。

　　辩点二：普通会员通过自己网络赌博平台账户接受他人投注并以投注金额反水获利不构成开设赌场罪。

　　参考判例：(2018)闽0303刑初388号/(2018)豫1330刑初524号/(2019)粤1581刑初213号

　　裁判要旨：被告人林金铸等以营利为目的，利用“六合彩”赌博网站的投注账号、密码等信息，用以自己投注和接受他人投注，通过网络聚众赌博，其中被告人林金铸、戴丽梅赌资数额累计人民币1778370元、被告人黄碧清、吴庆生赌资数额分别累计人民币371940元、约30万元，四被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人林金铸、戴丽梅、吴庆生的罪名不当依法予以纠正。被告人彭磊利用自己掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息，通过建立微信群代群内参赌人员向网站投注，进行网络赌博行为，期间未发展其他参赌人员注册下级账号，行为不符合开设赌场罪中要求的“为赌博网站担任代理”的特征，应认定为赌博罪。公诉机关指控的罪名不能成立，本院不予支持。被告人林名照以营利为目的，接受他人投注，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应予惩处。公诉机关指控被告人犯开设赌场罪，不予支持，予以纠正

　　辩点三：在案证据无法证实赌博网站的规模、层级关系及运营模式及投注账号是否设下级账号，不应当认定其为赌博网站的代理。

　　参考判例：(2019)粤0112刑初54号

　　裁判要旨：被告人龚某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。经查，现无证据证实被告人龚某某在赌博网站上的账号设置有下级会员账号，根据其本人的供述，其对于赌博网站而言仅系普通参赌人员，属层级末端，在案证据亦无法证实该赌博网站的规模、层级关系及运营模式，故其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。被告人龚某某聚众赌博，仅被抓获当日组织的参赌人数即超过20人次，其行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对其定罪处罚。

　　辩点四：主观不明知网站系赌博网站而为其代理并接受投注、分取利润的行为，提供资金支付结算、收取服务费以及进行广告宣传的帮助行为不应认定为开设赌场罪的共犯。

　　参考判例：(2019)甘0302刑初37号

　　裁判要旨：本院认为，金川区人民检察院指控被告人杨某某、等人犯罪的主要事实清楚，证据充分，唯定性不准，应予纠正;本院认为，一方面现有证据无法确切证实被告人杨某某等具有直接开设赌博网站“澳门娱乐城”“大壕娱乐城”“聚友堂娱乐城”“荣耀娱乐城”“大满贯”和明知前述五个网站系赌博网站而为其代理并接受投注、分取利润的行为，另一方面现有证据也不能确切证实杨某某等有明知前述五个网站系赌博网站而为之提供资金支付结算、收取服务费以及进行广告宣传的帮助行为，故将杨某某等利用现成娱乐网站游戏币“赠送”功能买卖游戏币、招徕他人参赌的行为认定为开设赌场不当。杨某某及其辩护人的辩护观点，合理部分，予以采纳。

　　辩点五：低买高卖虚拟币为参赌人员提供兑换服务，间接为网赌活动提供资金结算，从中赚取差价营利的行为不应认定为开设赌场罪的共犯。

　　参考判例：(2019)川0129刑初348号/(2019)闽0924刑初72号/(2019)浙0903刑初194号

　　裁判要旨：

　　被告人陈晓川、任科以营利为目的，利用网络游戏平台，纠集游戏玩家进行聚众赌博的行为，构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应予处罚。二被告人对游戏平台和参赌人员的赌博活动无管理和控制力，其行为不符合开设赌场罪的特征，公诉机关的指控罪名不成立，本院不予支持。被告人吴斌以营利为目的，以网络游戏平台为媒介，为赚取游戏币与人民币之间的兑换差价而聚众赌博，以此为业，赌资金额累计19733103.59元，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立。被告人许韬等明知他人利用网络棋牌游戏进行赌博活动，仍然提供虚拟币和法定货币的兑换服务，各被告人的行为均已构成赌博罪。