民间借贷纠纷诉讼中被告辩称款项是赠与的举证责任分析

　　作者：熊承星律师

　　问题：

　　民间借贷纠纷诉讼中，原告凭转账凭证诉至法院请求被告还款的情形并不少见。这类案件中如果被告主张款项是原告的赠与而非借款，那么被告什么情形下需要承担举证责任?被告承担举证责任时需要达到怎样的证明标准?

　　针对上述问题，去年笔者发表了一篇学术文章《民间借贷诉讼中被告辩称款项是赠与的举证责任分析》，并获得广州市律师协会2019年度“理论成果奖二等奖”。有律师朋友私下交流时问起我文章的内容，在此笔者就从实务角度简要论述下文章的核心观点，仅供交流探讨。

　　代理过类似民间借贷诉讼的律师同仁们必定会想到《民间借贷规定》第17条的规定。确实，当前审判实务中，对于这种情形的民间借贷纠纷，法官往往都是直接适用《民间借贷规定》第17条、《民诉法司法解释》第108条规定，将举证责任分配给被告，且认为被告提供的证据需要达到“高度盖然性”的证明标准才行;更有甚者，有的法官会组合适用《民间借贷规定》第17条、《民诉法司法解释》第109条这两条，将举证责任分配给被告的同时，认为被告提供的证据需要达到刑事诉讼上“排除合理怀疑”的证明标准才行。其实，这两种观点均不正确，被告方证据令原告主张事实陷入真伪不明状态即可，但当前审判实务中这两种错误司法观点却“大行其道”，究其原因，其实是《民间借贷规定》第17条自身存在的缺陷而引发的源头问题。

　　从证据法角度而言，上述问题并不是什么疑难问题，因为这些只是证据法学的一些基础理论问题。因篇幅所限，笔者就不以学术范论述这些问题了，下面以命题形式，将相关要点列举如下：

　　01.在证据法上，举证责任可分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。我们常说的“谁主张谁举证”，更是指前者。至于后者，是当事实真伪不明(即相关证据无法令法官形成某待证事实的存在具有“高度盖然性”的心证结论)时法律风险承担的一种分配方式。

　　02.民间借贷诉讼中，对于借贷事实原告方一般要举证证明两个要件：借款合意+款项交付。款项交付事实不难理解，借款合意事实就是证明原告向被告支付的款项的性质是借款，而不是其他性质。有时原告方只有证明借款合意事实或款项交付事实的证据(即有的缺少转账凭证，有的缺少借条)，但法官同样认定借贷事实成立的原因是因为法官运用了事实推定。这是一种经验法则的运用，是一种自由心证过程。

　　03.实务中包括众多律师在内的很多人都是混用“抗辩”一词，笼统的将被告的反驳统称为“抗辩”，但证据法上的“抗辩”有其独特的含义。对一方主张事实的反驳方式可分为“否认”和“抗辩”两种。抗辩，包括主张权利限制(如主张先履行抗辩权、不安抗辩权等)、权利妨碍(如主张合同无效、不可抗力等)、权利消灭(如主张债务已全部履行或部分履行、债务已抵销等)三种情形 。如果被告只是否认原告的事实主张，如声称不存在借贷关系或者原告交付的款项是赠与而非借款，这在理论上属于“否认”。否认又可分为直接否认(也称消极否认、单纯否认)和间接否认(提出一个新的事实主张，又称积极否认、附理由的否认)两种。被告辩称款项是赠与的这种情形在证据法上属于“间接否认”。

　　04.间接否认和抗辩都是主张新事实，但抗辩是承认原告主张的基础事实，同时主张存在另一个事实而导致原告请求权失去正当化基础。抗辩的实质在于引起自认的效果，导致原告可以免除部分事实的举证责任。由此也得出一个结论：一般情形下，否认不承担举证责任，抗辩承担举证责任(结果意义上的举证责任)。(注意：某些特殊情形下否认也要承担举证责任，抗辩也可能不承担举证责任)

　　05.《民诉法司法解释》第109条关于认定“赠与”事实适用“排除合理怀疑”证明标准的规定，只适用于承担举证责任(结果意义上)的一方当事人(比如生活中常见的涉及婚外第三者的赠与合同纠纷中，夫妻一方擅自将大额款项赠与第三者而另一方作为原告诉至法院要求第三者返款款项。这类诉讼中，原告方就需要对赠与事实承担举证责任，而且适用“排除合理怀疑”的证明标准)。对于不承担举证责任的一方，其证据只需要达到令对方主张事实陷入真伪不明的程度(即适用“事实存疑”的证明标准)。

　　06.原告仅有转账凭证时，一般只能证明款项交付事实，至于借款合意事实能否推定出来，还得依据个案具体情况来综合分析。《民间借贷规定》第17条违背了基本的证据法原理，法定证据主义色彩浓厚，违背了自由心证原则，不当的减轻了原告方的举证责任。

　　07.举证责任倒置，是指一方当事人对自己主张的利己事实，并不负担证明责任，而由对方当事人负担证伪的责任。《民间借贷规定》第17条勉强可以逻辑自洽的一种解释方式是将其归属于举证责任倒置的情形。但，对于民间借贷纠纷而言，不应当也没必要适用举证责任倒置。

　　08.即便抛开《民间借贷规定》第17条的法理缺陷不论，其是否能适用于被告主张赠与的情形还有待商榷。

　　09.对于被告辩称款项是赠与的这种情形，在法律适用问题上，法院对被告分配举证责任可以适用《民诉法司法解释》第90条第1款;判定一方当事人承担举证不能的法律后果，可适用《民诉法司法解释》第90条第2款、第108条等。也即，无论从法理角度还是审判实务角度而言，《民间借贷规定》第17条首先是没有存在的必要;其次，即便有必要存在也亟待修改、完善。

　　滑稽的是，学术界乃至实务界对于《民间借贷规定》第17条存在一种“修正式”解读方式，该观点认为本条司法解释本身没问题，适用时也不能直接机械适用，而是当原告方证据能够推定出借贷合意事实成立时，才能适用。笔者以为，这种观点纯属“狡辩”。道理很简单，一来正如笔者上面阐述的，即使不适用该条，遇到类似情形的也有法可依，并非没有法律可适用，该条纯属多余;二来，该条本身是解读不出这种“修正后”的含义的，持该观点的人，只是牵强附会而已。

　　有一点值得欣慰的是，尽管目前该《民间借贷规定》第17条还没有被废止，但审判实务中绕开该条，引用正确的法条审理的情形也越来越多。这对于法官而言，既需要智慧也需要勇气。笔者相信该条将来一定会被废止。

　　结语

　　笔者以为，诉讼律师既要务实(钻研实务技能)，也要务虚——做学术理论研究。无论是民事诉讼还是刑事诉讼、行政诉讼，甚至劳动争议仲裁，其基础永远是事实问题;而事实的载体又在于证据，证据是诉讼的灵魂，因此对诉讼律师而言，无论你具体专研哪一领域，证据法永远都是基本功。精研证据法，也是打通三大诉讼领域壁垒、提升诉讼实务技能的不二法门(从这个意义上讲，具体的法律适用问题排在第二位)。

　　在笔者看来，学习证据法的一个很好的切入口，就是以民间借贷纠纷诉讼为模型范例进行研究。民间借贷纠纷，在很多律师看来是最简单的一类诉讼案件，但我们也要知道，“麻雀虽小，五脏俱全”，民间借贷纠纷可以囊括几乎所有的证据法核心问题。再复杂的案件，有关事实方面的争议其实大多都可以套用民间借贷纠纷来类比分析，也因此当律师朋友和我探讨证据法相关的问题时，笔者也往往会以民间借贷纠纷为例进行说明。本文探讨的问题，其实核心就是证据法上“否认”和“抗辩”的区分问题，对证据法有深入了解的人，其实一眼就能看出《民间借贷规定》第17条的问题所在，然而实务中却有大量错误适用法律的情形存在(这种情形，类似于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》出台之前，全国各地众多法院在审理夫妻共同债务纠纷案件中均直接引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条进行裁判而人为制造了众多“冤案”的情形)。这对于我们广大法律职业共同体而言，其实是一种警戒。