鱼与熊掌不可兼得？

　　鱼与熊掌不可兼得?

　　原创 仓宁 江苏致祥律师事务所 6天前

　　案例经过

　　朱某在A公司承包的丁家庄保障房项目建设工地从事泥瓦工工作，A公司以工程项目为单位为朱某办理了参保手续。2016年11月26日，朱某在工地工作时被倒车的混凝土车撞到受伤。2017年5月10日南京市栖霞区人力资源和社会保障局认定朱某受伤为工伤。2018年3月6日南京市劳动能力鉴定委员会鉴定朱某致残程度为玖级。2018年10月19日，朱某向仲裁委申请仲裁，要求A公司支付工伤保险待遇并配合朱某向工伤保险经办机构申报工伤保险待遇。

　　2017年9月28日，法院立案受理朱某与程某、B公司人身损害赔偿纠纷。2018年3月24日，法院作出民事判决书，由B公司赔偿朱某包括误工费在内的各项损失。仲裁和法院都支持了朱某关于停工留薪期工资的主张，但A公司坚持认为朱某已经通过民事侵权获得了相应的赔偿，朱某无权既主张误工费又主张停工留薪期工资。

　　以案说法

　　因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，民事侵权案件中的误工费和工伤保险待遇案件中的停工留薪期工资是否可以兼得?

　　劳动者已实际取得侵权人在责任范围内支付误工费的赔偿责任，但劳动者又构成工伤，其有权主张停工留薪期工资，因为停工留薪期工资和误工费是针对不同法律关系，并且属于不同性质的赔偿项目，法律适用均不同。误工费与停工留薪期工资，劳动者可以兼得。

　　人身损害赔偿中的误工费与工伤保险待遇中的停工留薪期工资，二者均是填补的是劳动者受伤期间无法工作而减少的实际收入，两者功能和性质相当，不得重复赔偿。

　　工伤保险待遇中的停工留薪期工资是指劳动者因工伤停工治疗期间的工资福利收入，民事侵权赔偿中的误工费是指劳动者因受伤无法工作期间减少的实际收入，两者均是针对劳动者因工伤停工治疗期间实际产生的具体收入损失给予的赔偿，原则上应当一致，但由于计算方法和标准不尽相同，二者计算结果会有所差别。因此，劳动者在获得误工费赔偿后，主张用人单位支付停工留薪期工资的，可以依据就高不就低的原则，用人单位支付停工留薪期工资与误工费之间的差额。

　　律师认为，民事侵权案件中的误工费计算与工伤保险待遇案件中的停工留薪期工资计算分别适用的是不同的法律规定。前者适用侵权责任法，后者适用工伤保险条例。当工伤待遇与民事侵权竞合时，除医疗费用外，法律不禁止工伤职工获得民事赔偿再享受工伤保险待遇，亦未规定第三人侵权造成工伤应当扣减第三人赔偿的误工费。因此，在民事侵权与工伤竞合的案件中，误工费与停工留薪期工资应可兼得。但司法实践中，各地法院采取了不同的观点，判决结果不同，所有在具体处理时要参考当地的司法实践。

　　相关法条

　　《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

　　《社会保险法》第42条规定，由于第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

　　最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。

　　江苏省劳动人事争议仲裁委员会2017年7月3日发布的《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(十四)规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资。