如何依法管理女员工“三期”休息休假？

　　《妇女权益保护法》、《劳动法》、《人口和计划生育法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规对于处于孕期、产期、哺乳期的女职工予以特殊保护，并基于女员工“三期”的生理特点等而明确了系列休息休假：

　　(1)禁止安排加班或夜班劳动：对哺乳未满1周岁婴儿的女职工和怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动等;

　　(2)孕期检查或产前检查：怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间;

　　(3)产假：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天;难产的，增加产假15天。生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天;

　　(4)流产假：女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假;怀孕满4个月流产的，享受42天产假;

　　(5)哺乳时间：用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

　　上述法律法规等规定系企业对女员工“三期”休息休假进行管理的法律依据，但在企业用工管理实务中，亦有一些需要进一步明确的问题，而这些问题的解决是企业对女员工“三期”之用工管理是否合法、是否适当的前提或基础。

　　问题 1：女员工违反计划生育政策的，企业可否不安排产假等“三期”休假?

　　女员工因怀孕、生育、哺乳等，可依法享受法定的“三期”休息休假权利，且法律法规并未因女员工是否违反计划生育政策而在“三期”休息休假问题上予以区别对待，即女员工只要怀孕、生育、流产、哺乳等事实的发生即可依法享受，企业亦应依法切实保障“三期”女员工实际享受上述法定的休息休假权利，而不能以任何理由予以拒绝或限制。如员工的确不符合再生育计生政策(即三孩政策)，但其违反计划生育政策与否，不影响其工作时间内进行孕检(产前检查，下同)和休产假的权利，其所在公司以员工违反计划生育政策为由而拒绝其孕检假申请和产假申请，系违反法律法规之强制性规定，纠其原因：应是企业或企业管理人员对于相关法律法规的误解或了解不深所导致。

　　当然，女员工违反计划生育政策生育的，则依法不得享受休假期间的相应待遇(如产假津贴或工资、生育费用报销等)。人口和计划生育法及各地的计生条例就此问题的规定是基本一致的，在实务中也并无争议。此外，人口和计划生育系列法律法规针对合法生育的奖励政策，如延长女员工的生育假或产假、老公享有陪产假等，违反计划生育政策的女员工同样不能享受、其老公亦不得享受陪产假(合法生育的奖励政策，如生育假奖励、陪产假等，各地差别较大，企业需按当地规定执行)。

　　2、企业可否规定孕期女员工在工作时间内进行产前检查的次数和所需时间?

　　实践中，部分企业因孕期女员工进行孕检的次数太多或者因女员工违反计划生育政策，不予批准其在工作时间内请假去医院孕检，并由企业规章制度规定未经企业批准而“擅自”去医院进行孕检的，则按视为旷工处理;或者虽然批准孕期女员工的孕检请假，但规定进行孕检如超过企业规定的时间，则按旷工处理。

　　不得述说，这些企业的上述作法，不仅违反法律规定，且既不仁亦不义，绝不可取!

　　孕期女员工在工作时间内如需进行产检的，根据原卫生部2011年《孕产期保健工作管理办法》和《孕产期保健工作规范》(卫妇社发[2011]56号)之规定：孕期应当至少检查5次;其中孕早期至少进行1次，孕中期至少2次(建议分别在孕16-20周、孕21-24周各进行1次)，孕晚期至少2次(其中至少在孕36周后进行1次)，发现异常者应当酌情增加检查次数。也就是说，对于孕期女员工进行孕检的最少次数，已有法律文件予以明确，并且，孕期女员工孕检的实际次数和时间还应由医院根据女员工孕期的实际情况予以确定，即按“医嘱”进行。而作为企业，是无法确定在何种状况下孕期女员工需要进行多少次的孕检以及如何进行孕检，因此，企业单方限制或规定女员工的孕检次数是比较滑稽的。除原卫生部的上述法律文件外，有的地方(如上海、贵州、吉林等地)针对孕期女员工的孕检次数予以明确，企业在对待女员工工作时间内进行孕检问题上，需遵循当地规定而为之。

　　至于孕期女员工在工作时间内每次孕检需要多长时间，企业亦不能或无法作出具体限制，毕竟每次孕检的项目不同、是否有临时或突发检查项目、孕期女员工去医院进行孕检是否排队等候及具体待诊情况等等是无法事先精确计算的。

　　3、企业能否指定女员工进行孕检医院或者待产分娩的医院?

　　基于确保女员工“三期”相关休息休假的请假真实性或者便于企业 “三期”用工管理，有的企业通过规章制度作出类似规定：女员工孕检的或者住院待产的，应当在企业所在地的相应级别医院(如三甲医院、二甲医院等)进行;如因客观情况导致需在其它地方的相应级别医院住院待产的，应事先报经企业批准;如员工违反此类规定的，企业有权给予相应处理。也有部分企业虽未作出如此规定，但是事实上采取的是类似作法。

　　对于上述企业规章的如此规定或者企业的类似作法，一声叹息之余，我们不得不认为：企业的“管理之手”伸得忒长了!

　　其一，《劳动合同法》授权企业可制定企业规章制度和决定用工管理相关事项等，这也是企业用工管理自主权的当然范畴。但是，任何权利均不得滥用，企业行使用工管理权不能超过必要的界限，否则即为违法。

　　其二，女员工选择哪家医院进行孕检或者确定在哪家医院生娃娃，系“三期”女员工的合法权利，而女员工选择进行孕检或住院分娩的医院，无非基于几方面考虑：交通是否便利、在某医院进行孕检和住院分娩是否安全和放心、母婴建档是否困难等等。而这些考虑因素的存在，企业显然无法也不能代替女员工选择孕检医院和住院分娩医院。

　　第三，企业指定女员工的孕检医院或分娩医院的行为，无任何法律依据，且事实上是代替女员工选择医院，而且，这种指定相应医院的行为不但限制了女员工的权利，也容易造成女员工进行孕检或分娩的困难，还有可能对女员工的生育利益造成损害(如企业指定的某医院之前已发生系列接生医疗事故等等)。

　　总之，企业对于“三期”女员工用工管理时不能任性为之，但基于用工管理目的之考虑，在孕检医院和分娩医院的选择问题上，企业可以通过引导的方式进行(而非强制指定)，比如通过规章制度明确女员工如在企业指定的系列医院进行孕检或住院分娩的，则企业可以给予相应的诸如交通费报销等福利待遇;而未在企业指定的系列医院进行孕检或住院分娩的，则无上述相关福利待遇;且必须明确企业的上述引导性规定绝不是代替女员工选择孕检医院和分娩医院。此外，企业的上述引导性规定，亦需区分女员工是否符合计划生育政策。

　　4、产假如何确定和如何计算?

　　暂不考虑女员工是否存在难产、多胞胎生育、合法生育的奖励假问题，按《女职工劳动保护特别规定》第7条规定，女职工生育的，享受98天产假，其中产前可以休假15天，即产假包含了产前休假和产后休假(含分娩日当天，下同)两部分，换言之立法是以女职工分娩日作为判断基准来确定产前休假和产后休假的具体时间。然而，女员工的分娩日具体是哪一天无法作出精准判断，只能由医院根据孕期女员工的客观情形而确定一个大概时间，即预产期，而预产期可能与分娩日一致、也可能不一致，这在事实还是为产假的如何确定增加了变数：

　　首先，女员工申请休产假的，企业须根据女员工的预产期安排或批准产假。假设女职工的预产期为2016年12月17日，则企业可安排或批准女员工自2016年12月2日起休产假，换言之，企业批准或安排的产假开始时间仍以预产期作为判断基准。

　　其二，产前可以休假15天，但该产前休假部分并非绝对天数，只能根据分娩日来具体判断产前休假部分是多于15天还是少于15天，进而判断产后休假的具体天数，即分娩日的具体时间不同，致使产前休假天数和产后休假天数均有可能成为变量。仍以2016年12月17日预产期为例，区分几种情况以确定产后休假的具体天数：

　　(1)分娩日为2016年12月10日的，则实际上产前休假为2016年12月2日至2016年12月9日，自2016年12月10日开始计算产后休假天数。

　　(2)分娩日为2016年12月17日的，这种情况比较简单。

　　(3)分娩日为2016年12月25日的，则实际上产前休假为2016年12月2日至2016年12月24日，自2016年12月24日开始计算产后休假天数。

　　其四，上述仅仅是在正常状态的产假核算原则，但出现非正常状态也不是不可能，比如：孕期女员工因体质或其它客观原因早产(注：非流产)，在这种情况下如何确定产假开始时间，只能具体问题具体分析了。有朋友提出，如果女员工超过预产期40多天了还未生产，如何确定产假开始时间?这种情况在现今医学条件下基本上不会发生，除非该准妈妈拿孩子根本不当回事儿导致胎死腹中或者怀的娃娃是奇异人士哦……

　　5、产假能否提前休?

　　不少企业的HR朋友咨询：公司的某女员工怀孕7个月了，提出申请要提前休产假，如企业批准后，是否会有法律风险?

　　如前所述，产假特指某个时间段(只不过根据分娩日导致实际上的产前休假天数和产后休假天数相对成为变量而已)，该时间段开始之前的任何休假，其法律性质均非产假。即便企业批准了女员工提前1-3个月休产假的申请，但日后女员工的生育事实一旦发生，届时企业还得另行安排法律法规所规定的产假，且因女员工已经提前休了所谓的“产假”，还容易导致工资待遇等方面的管理混乱。因此，我们不建议企业同意或批准女员工提前休产假。

　　当然，如因主客观情况等导致女员工在产假前的孕期内申请休假的，企业可就此问题与女员工另行协商确定，或者企业规章制度如对此类休假情形另有规定的则可从其规定，只不过此类休假的法律性质就不是产假了。

　　对于怀孕7个半月以上的女员工，有些地方规定可以向企业申请产前假，则企业按当地规定执行即可。但是，需特别注意的是：产前假系地方规定的休假类型，而非产假中的产前休假，两者的法律性质截然不同!此外，部分地方所规定的哺乳假(一般是产假期满后，女员工申请、单位批准，可请哺乳假，具体休假时间长短因各地规定不同而异)，也绝非《女职工劳动保护特别规定》中所规定的哺乳时间(即用人单位应当在每天的工作时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间)!(北京市弘嘉律师事务所 张立德 律师)