开设赌场罪的辩护要点

　　一、开设赌场的类型?

　　根据我国法律规定，我国开设赌场罪的常见类型可以分为三类：

　　第一、利用赌博机开设赌场;

　　第二、利用网络开设赌场;

　　第三、现场开设赌场。

　　二、利用网络开设赌场罪的犯罪行为有哪些?

　　根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

　　(一)建立赌博网站并接受投注的;

　　(二)建立赌博网站提供给他人组织赌博;

　　(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

　　(四)参与赌博网站利润分成的。

　　换句话说，开设赌场罪不要求犯罪数额、犯罪人数、所造成的危害后果，只要提供、开设用于他人赌博的服务场所、空间环境，即构成该罪

　　三、利用网络开设赌场罪的量刑期限

　　1. 根据《中华人民共和国刑法》第303条第二款规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　2. 利用网络开设赌场罪情节严重的情形

　　根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)规定：实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

　　(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

　　(二)赌资数额累计达到30万元以上的;

　　(三)参赌人数累计达到120人以上的;

　　(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;

　　(五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;

　　(六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;

　　(七)招揽未成年人参与网络赌博的;

　　(八)其他情节严重的情形。

　　四、利用网络开设赌场罪的共犯

　　根据最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)第二条：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

　　(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的;

　　(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

　　(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

　　实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

　　五、利用网络开设赌场的辩护要点(划重点)

　　辩护要点一

　　采用累计多局投注数额的方式认定赌资在可进行连续多次多局进行的赌博形式中存在重复计算的可能，会和线下网络赌博赌资计算方式产生巨大偏差，辩护律师需主张不能机械适用“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”这一规定，并且主张对重复计算的部分予以扣减，如果在案证据无法查实重复计算的数额，则应根据存疑有利于被告的原则，主张就低认定。

　　辩护要点二

　　本人投注参与赌博的相关金额不应计入赌资。网络赌博网站的代理除了接受他人投注外，自己也有可能参与赌博，对于该代理自己参与赌博，由于司法解释规定赌博网站的代理需要满足“接受投注”才涉嫌开设赌场罪，而如果将“接受投注”解释为“接受他人和自己投注”，有类推解释的嫌疑，不符合罪刑法定原则。因此，辩护律师应主张将代理本人投注的数额予以扣减。

　　辩护要点三

　　能够说明涉案账户的资金具备合法来源、能够指出控方存在未严格区分投注额和其他资金的问题或者有证据证实所指控部分资金存在其他用途，应当主张对其他性质的资金进行扣减。由于移动支付在网络赌博案件的大量使用，涉案赌资的调查取证存在现实困难，相关司法解释在赌资的认定上采用了刑事推定的原则，即规定“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”对此，辩护律师重点审查涉案账户的性质、账户内资金的性质，协助犯罪嫌疑人梳理资金明细，用以扣除错误计算为赌资的部分数额。

　　辩护要点四

　　微信、支付宝转账记录和银行卡流水存在重复计算的可能。财付通、支付宝作为国内两大移动支付工具，在网络赌博案件中使用率极高，使用这两种工具进行收支，不仅有转账记录，在所绑定的银行卡交易明细上也会显示。实务中，存在控方将转账记录和交易明细累计所得笼统计算为赌资的情况，相当于将同笔投注额进行了两次计算，辩护律师应主张扣减。

　　辩护要点五

　　关于赌资双向往来的问题，下级代理与上级代理之间结算的赌资、下级代理与参赌人员之间的赌资，实际为同一笔赌资的产生的流动，不应累计相加，辩护律师应主张以较高的部分或以收取投注款的部分认定为本案赌资。

　　辩护要点六

　　对于因担任代理并接受投注而涉嫌开设赌场罪的涉案嫌疑人，注意审查其开始和结束担任代理并接受投注的时间节点，对于该段期间以外的其他被错误认定为赌资的转账记录(包括作为赌客参赌的数额)应主张扣减。