浅议建筑业劳务分包确认劳动关系及工伤 认定相关疑难问题

　　大家都能看到目前现在全国各地的建筑项目依然如火如荼的开 足马力建设，尽管各地的“限购令”层出不穷，但是房价依然盘踞高 位，活跃在广大城市各个建筑工地上的庞大群体想必大家都见到过， 城市建设的三十年，也是民工辛辛苦苦用双手筑就新城市的三十年， 但是我们也经常看到民工讨薪的新闻时常见诸报端，而更多的是民工 在工作中出现伤亡后权益得不到有效保障引发更多的社会问题。本文 我就通过自己办理过的几百多起民工工伤案件来为大家解析建筑业 分包确认劳动关系及工伤认定的相关疑难问题。

　　每次遇到工伤案件到我接手时，工人不是在治疗中，就是已经出 院，有的时候遇到劳务公司拖欠医疗费用的情况。更有甚者工人受伤 后被劳务公司的人抬到火车站扔下就消失了的极端情况。对于医疗费 大部分的劳务公司或者包工头都会先行支付，以免贻误治疗造成后续 更麻烦的情况，因此民工出现工伤事故后在治疗中不会有太大的问题。 最主要的就是治疗结束后休养和谈赔偿事宜，因为在此时很多伤者都 会遇到劳务公司与包工头不管不搭理或者不给后期赔偿的情况，在此 阶段笔者作为伤者的律师介入谈判赔偿事宜无数次，此时距事故发生 时间不久，当事人治疗已无大碍，对于伤残等级、护理误工及停工留 薪期均有法律依据的情况下，谈判的金额及筹码比较好，与对方劳务 公司及包工头有谈判基础，同时有安监局煤监局和劳动行政部门力量 都可以借力以促成调解。比如笔者自己承办的王某工伤赔偿案、高某、雷某、孙某工伤赔偿案等等案件都是借助安全生产监督管理局的督促 与从中协调，达成案件最终的调解，伤者拿到自己满意的赔偿。

　　在此谈判环节即便是未达成最终的调解，更重要的也是要在此注 意搜集日后仲裁及诉讼所需的证据，比如安监局出具的事故调查报告， 因为民工在日常工作中基本上是什么证据也没留存，工资是按天计算， 每月十天发一次生活费，年底一次发放工资，我办过的案子中就有民 工是上班第一天就受伤，导致后续仲裁诉讼没有证据非常麻烦，提供 工友的证人证言，而证人总是不能按时出庭，造成证言无法产生法律 效力，剩余可能有的证据就是工服工帽，工地的出入证件，与工头或 者劳务公司负责人或者管理人员的谈话录音，仅此而已，因此在证据 很少的情况下，使得律师办案非常困难。更甚者很多当事人不理解， 总是抱怨案子怎么这么慢，这么久了还没有消息，何时开庭，何时能 拿到钱，每每接到这样的催问电话笔者心里总是郁闷，每个案子要解 释很多遍。每一步仲裁诉讼程序都伴随着调解，有成的也有不成的， 当然也有很多单位不配合处理事情，执意拖着要走程序的，比如笔者 办理的陈安珍、菅涛、韩普生、刘亚丽等工伤案件。

　　案子在调解不成的情况下会进入法律程序，首先开始的是劳动仲 裁确认劳动关系，民工一般都属于包工头招来为自己干活的，工资由 工人与工头约定并于项目完工时或年底发放，受工头及项目部的管理， 接受安全教育。包工头上面可能还是包工头，大部分案件都是找到转 包给工头的劳务公司确认劳动关系，根据 2005 年《劳社部关于确立 劳动关系有关事项的通知》中的相关规定，因为劳务公司符合用工主体资格，目前司法实践很多仲裁院和法院不再支持劳动关系的成立， 转而说清楚转包关系及民工在干活中受伤的事实，笔者办理的很多起 案件都是拿着不存在劳动关系的仲裁裁决及判决书均认定了工伤，只 是要多跟工伤认定处的工作人员及领导有效沟通，让其充分理解《最 高院关于审理工伤行政案件若干问题的解释三》的相关条款，不管是 雁塔人社局，长安人社局，高陵人社局，莲湖人社局，未央人社局笔 者在办理案件的过程中都游说了很多遍。工伤认定完后单位一般会提 起行政复议或诉讼，要求人社局撤销工伤认定决定，不过这些案子最 终均被驳回，工伤认定成立。比如邓学斌案、韩普生案、菅涛、刘盼 案。

　　2018 底最高院发布的知道案例里就有关于认定工伤不以劳动关 系的存在为前提条件，从一定程度上确认了我们办案律师之前的工作， 使得这些民工的权益得到充分的保障。建设部在之前出台的几部规章 里一再明确充分保障民工出现工伤事故后赔付的问题，比如所有施工 项目开工前必须按照项目参保，预留相应的份额，大部分民工受伤后 有工伤保险进行赔付，也会让劳务公司更好的配合民工前期的仲裁及 工伤认定程序。2020 年 5 月 1 日实施的《保障农民工工资支付条例》 对于拖欠农民工工资问题制定了详细的解决方案，所有的施工总包企 业将直接按月支付工资给工人，避免中间分包单位及包工头的掺和导 致讨薪事件的频发。

　　随着建筑行业保障政策的不断完善，按照项目参保的继续实施， 后续民工的工伤赔偿案件也会得到更妥善的处理，大量的民工的权益也会得到更好的保障，讨薪案件也会越来越少，也会惠及整个建筑行 业健康发展。