关于代通知金的理解和适用

自劳动合同法实施至今，代通知金制度不应该是被误解或被误导的问题，但实践中对于代通知金的误解却大有人在，如：只要企业未提前30日通知员工解除劳动合同，则应当支付1个月工资的代通知金；或者只要向员工支付1个月工资的代通知金，企业就可以解除劳动合同；或者企业终止固定期限劳动合同未提前30日书面通知，也应向员工支付1个月工资的代通知金……那么，如何正确理解和适用代通知金制度呢？

代通知金，即我们平时常说的“N+1”补偿方案中的“1”，依据《劳动合同法》第40条规定，企业在法定情形下解除员工劳动合同，如未提前30日书面通知员工，则应以支付1个月工资的作为该30日通知期的替代。

首先，代通知金的适用前提系企业在法定情形下合法解除劳动合同且未提前30日书面通知员工。

《劳动合同法》第40条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

企业在上述法定情形下合法解除劳动合同但未提前30日书面通知员工的，除应依法向员工支付经济补偿金外，还得支付1个月工资的代通知金，即员工可兼得“鱼”和“熊掌”。

如企业已书面通知员工劳动合同于30日后解除，但员工认为自己可立即离职或者说可提前离职，企业是否还得支付1个月工资代通知金呢？我们认为：支付代通知金是企业的法定义务，而对于员工来说则是法定权利，而权利是可以放弃的，该放弃行为并不违反法律法规之规定。为避免员工提前离职之后就代通知金问题再行向企业主张，建议双方可就提前离职问题通过协商文件或类似文件予以确定，以明确系员工主动放弃代通知金。

第二，企业违法解除劳动合同的，员工要求代通知金无法律依据。

《劳动合同法》对企业解除劳动合同的条件、程序等予以明确规定，企业解除劳动合同需依法为之，否则即构成违法解除。因此，即便员工存在不胜任工作、医疗期届满后不能从事原工作或者存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化等情形，但企业未按法律法规规定的程序、条件而直接解除劳动合同的，则照样构成违法解除劳动合同，比如：针对员工不胜任工作的，企业无证据证明；或者虽有证据证明员工不胜任工作，但未对其培训或者未调整工作岗位就直接解除劳动合同等等。至于实践中不少企业认为只要向员工支付1个月工资的代通知金就可以解除劳动合同的作法，则更不可取，这种作法忽视和违反法律法规关于解除劳动合同的条件和程序等。

企业违法解除劳动合同的法律后果，则是应按员工的选择而支付赔偿金或者继续履行劳动合同，即对于企业违法解除劳动合同，《劳动合同法》并未将代通知金与赔偿金或继续履行劳动合同予以捆绑或打包儿。因此，员工除向企业主张违法解除劳动合同的2N赔偿金外，要求支付代通知金无法律依据，本案即是如此，至于实践中员工要求企业应支付2（N+1）的赔偿则更是无任何法律依据。

第三，企业终止固定期限劳动合同未提前30日书面通知员工，依据地方规定应给予的赔偿金，其法律性质并非代通知金。

部分地方（如北京）规定：企业未提前通知终止劳动合同的，每延迟通知1天则按员工上月日平均工资为标准向员工支付1天工资的赔偿金。如上所述，除符合《劳动合同法》第40条规定而合法解除劳动合同但企业未提前30日书面通知员工的情形之外，代通知金无任何适用前提，因此，不能想当然的认为北京规定的该赔偿金即为代通知金。

第四，如双方协商解除劳动合同，在解除协议中明确企业多支付1个月工资的所谓“代通知金”，这种情形仍非属于法律法规所规定的代通知金，其性质应属于企业另行多支付的经济补偿金范畴。

第五，代通知金的标准如何确定。

依据《劳动合同法实施条例》第20条规定，企业依照劳动合同法第四十条选择以支付1个月工资的代通知金方式解除劳动合同的，该代通知金应当按照该员工上一个月的工资标准确定。而该上一个月应为双方劳动合同解除当月的上一个月。

员工的工资标准无明显浮动的或无较大变化的，则按上述规定确定代通知金的计算标准基本上无争议，但实践中却有例外情况，比如：某企业的某销售专员，因不胜任工作，经培训后仍不胜任工作，企业以此为由于2016年5月解除劳动合同时未提前30日书面通知该销售专员，则应依法向其支付1个月工资的代通知金，且应当以其2016年4月的工资作为代通知金的计算标准。然而，该员工2016年4月获得的提成额比以往任何一个月都高的离谱儿，如仍以该月的工资标准作为代通知金的支付标准，对于企业而言则未免不公平（同理，反之则对员工而言未免不公平）。对于此类情形，有的地方予以特别化处理，如上海明确规定：《劳动合同法实施条例》规定“代通知金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以该单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

第六，员工取得代通知金是否缴纳个人所得税，按什么科目纳税？

员工取得代通知金，按个人所得税法的相关规定，产生个人所得税的计征，也就是说员工需就代通知金缴纳个人所得税。

但是，应按什么科目纳税呢？代通知金与劳动报酬不同，后者系在劳动关系存续期间，员工提供劳动而获得的报酬，前者系企业在法定情形下解除劳动合同但未提前30日书面通知而依据法律规定产生的“替代品”。代通知金支付发生时双方劳动合同已发生解除，其法律性质上已不是劳动报酬，如按工资薪金所得计征个人所得税未免有失偏颇。纠其本质，代通知金应属于员工在劳动合同解除时而取得的一次性补偿收入的项目之一，因此，员工就取得的代通知金应当按照国家税务总局关于个人与单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入相关规定计征个人所得税，即以一次性补偿收入之总额是否超过当地社会平均工资的3倍上限而确定是否征收个人所得税。(北京市弘嘉律师事务所 张立德 律师)