你骂郑爽时，我要感谢她！

　　郑爽又火了，不是因为演技，而是人品。广电时评已正式刊发文章：我们不会为丑闻劣迹者提供发声露脸的机会和平台，一如既往，坚决为广大人民群众提供健康向上荧屏声频。郑爽遭到正式封杀。代孕+弃养将她牢牢的钉在人生的耻辱柱上，时长或许是一生。

　　被曝光的与张恒一方协商录音中，郑爽对于正在代孕妈妈肚里的孩子打不掉一事，气愤地说：“这孩子真的打不掉，TMD，我都烦S了。”

　　然后她和她的父母就想到将孩子送养，并将该行为合理化为：“就像我觉得这个错误，至少会让，我觉得双方的压力都没有那么大，因为我们做了一件好事情。”一句“好事情”迎来了全网新一轮的辱骂。

　　作为一名律师，我不想骂郑爽，我要感谢她。因为她真的做了一件好事!当然我说的好事不是指代孕弃养，而是郑爽将代孕现象凶猛地推进了大家的视野，让全民加入了反对代孕的热潮。在感叹子宫可以作为承包地生产定制的商品孩子，哀叹那些被动出生、“次品”可以退货的商品孩子的命运，痛恨这条长长黑黑产业链的同时，我们需要再下沉我们的思维，研究一下这类事件中可能涉及的法律问题。

　　一、代孕行为到底合不合法

　　随着人工生殖技术的不断发展，利用人工方法怀孕生育早已成为现实。现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植(俗称试管婴儿)、代孕三种。对于前两种，世界大多数国家包括我们国家都持认可态度，在客观上给很多不孕家庭带来了福音。但对于代孕，世界各国的法律有着不同的评价。

　　依照法理，法律分为狭义的法律和广义的法律。狭义的法律特指全国人大及其常委会制定的法律。广义的法律，包括狭义的法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章和部门规章等。依照《立法法》的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

　　对代孕行为，在我国其实并没有全国人大及其常委会制定的法律对之作出禁止性规定。但原卫生部2001年发布了一个部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》，该规章第三条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。部门规章属于广义的法律，由此可以看出国家明确禁止代孕。

　　二、代孕所生子女监护问题

　　虽然代孕在我们国家并不合法，但实际生活中依然存在大量潜在的需求，代孕行为长期存在，并催生出相应的产业链。法律可以对违法行为本身进行制裁，但是有一个问题不容回避，就是代孕出生的孩子并不会因代孕行为被制裁而消失。无论代孕是否合法，代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题都需要解决，这是遵从未成年人利益最大化原则保护代孕所生子女合法权益之必须。

　　代孕中可能存在几种身份，即代孕妈妈、基因父母、养育父母。基因父母向代孕妈妈提供基因，代孕妈妈孕育子女，养育父母认领代孕的子女后与之共同生活。那么在法律层面，基因父母、养育父母和代孕妈妈谁是孩子的法定监护人?依照民法典第二十六条和二十七条的规定，父母是未成年子女的监护人。父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。确定监护人其实就是确定抚养、教育和保护代孕所生子女的义务人。

　　最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。根据该函，结合民法典的规定，人工受精的夫妻双方就是孩子的父母，即孩子的监护人。但是该函所指向的受孕方式为合法的人工授精而非代孕。在代孕的情形下，如果基因父母和养育父母身份重合，因为爸爸与代孕妈妈并没有婚姻关系，所以代孕所生孩子并不是爸爸的婚生子女，又因为妈妈没有实际的生育，代孕的孩子也不是妈妈的婚生子女。如果基因父母和养育父母身份不重合，如养育父母已经和代孕子女共同生活并且尽到了父母应尽的抚养、保护、教育、照顾等义务，参照2015年上海一中院的判决，应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定。

　　对于此种情况下的基因父母，因为孩子并非夫妻十月怀胎生下的孩子，亲子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于父母对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定亲子关系，缺乏社会学和心理学层面的支撑，故此不易认定基因父母为代孕孩子的父母。

　　所以，如果基因父母、养育父母和代孕妈妈产生了监护权之争，谁能取得孩子的监护权还需要看具体情况。

　　回归到郑爽事件本身，代孕所生孩子虽然基因来自于郑爽，但是代孕妈妈才是孩子法律上的妈妈，在郑爽没有认领的情况下，代孕妈妈是孩子的监护人，所谓的郑爽弃养实际应是从伦理道德以及公序良俗角度所做的结论，而非法律上的评价。

　　无论如何，“将生育看作一种劳动，将生命看作一种商品，是人类的耻辱。”希望全民关注不仅能矫正某些人的价值观，也能带来立法回应，对禁止代孕有具体详实的规定。