独家交易的反垄断合规风险

一、独家交易的类型和性质

2019年8月初，国务院出台了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。这份文件中规定的“排他性”服务，属于一种“独家交易”。由于它排除了产业链上特定环节的竞争对手，容易引起竞争关注。然而，独家交易的竞争关注并非互联网平台经济所独有，而是存在于各行各业。 独家交易是各类上下游企业合作中常见的商业安排。独家交易主要包括独家购买和独家销售，通常涉及一个或者一系列协议。独家购买是指在卖方同意满足买方在一定时期内对特定商品的全部需求的情况下，买方同意只购买卖方的商品，而不购买其竞争者的商品。独家销售是指在一定地域范围内，卖方只能将商品卖给特定买方，而不能卖给其竞争对手。 独家交易常见的模式是上游供应商A公司向下游客户B公司独家供应特定行业的某项产品，并约定：

• A公司只能向B公司或其书面指定的其他公司提供该产品；

• A公司不得向B公司的竞争对手或其他方供应该产品，或开展相似的合作；

• 如A公司违反独家供应义务，B公司可选择终止合作，并要求A公司承担违约责任，包括支付违约金。

二、独家交易中可能存在的反垄断合规问题

独家交易并不当然违反《反垄断法》。但在某些情况下，参与独家交易的经营者存在违反反垄断法律法规的风险。 

1. 滥用市场支配地位

我国《反垄断法》第17条列举了具有市场支配地位的经营者构成滥用市场支配地位的数种情形，规定在相关市场具有支配地位的经营者不得在没有正当理由的情况下，拒绝与交易相对人进行交易，或限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

当具有市场支配地位的经营者与其交易相对人达成独家交易，排除或限制竞争，损害消费者利益时，该独家交易就有可能违反上述规定，受到反垄断法的规制。

以重庆西南制药二厂有限责任公司垄断行为案为例。该案当事人重庆西南制药二厂是当时全国唯一在实际生产苯酚原料药的企业，具有该种原料药的完全垄断地位。重庆西南制药二厂与新先锋公司签订了苯酚原料药的《全国总代理合同》，与新先锋达成了独家供货关系，停止了向新先锋公司等相关企业以外的任何其他客户供货。多家下游生产企业、医药公司通过电话、信函等方式提出购买苯酚原料药的请求，均被拒绝。在此期间，重庆西南制药二厂因为该垄断行为获得了高额垄断利润。重庆市工商局经调查认定该行为构成滥用市场支配地位，实施了处罚。

 2. 纵向垄断协议

独家交易的双方在产业链上一般为纵向关系。我国《反垄断法》第14条禁止经营者与交易相对人达成纵向垄断协议。2019年9月1日生效的《禁止垄断协议暂行规定》第13条规定，“不属于本规定第七条至第十二条所列情形的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止”。该条款同时还规定，经营者达成、实施协议的事实、市场竞争状况、相关市场中的市场份额及其对市场的控制力、协议对商品价格、数量、质量、市场进入、技术进步、对消费者、其他经营者等方面的影响均为判断是否构成垄断协议的考量因素。

独家交易的当事人，除了可能构成滥用市场支配地位外，还可能因为达成垄断协议，排除、限制了竞争，而受到相应处罚。

在前述重庆西南制药二厂有限责任公司垄断行为案中，执法机关虽然只以滥用市场支配地位对重庆西南制药二厂进行了处罚，但是在处罚决定书中对于重庆西南制药二厂与新先锋的各种协议安排作了详细分析，并认为此类协议会让重庆西南制药二厂预期到协议实施后可以产生的垄断利益，从而激励其排除、限制竞争的行为。故此类协议不排除被认定为纵向垄断协议，并导致协议方受到处罚的风险。

3. 横向垄断协议

从上文重庆西南制药二厂有限责任公司垄断行为案的分析中可见，一项独家交易可能既构成滥用市场支配地位，也构成纵向垄断协议。除了这两种情形外，独家交易还存在构成横向垄断协议的风险。

以独家经销安排为例，如果上游市场的不同厂商将其产品交由同一家经销商进行独家销售，此时该等产品的流通结构就发生了变化，即由原来的“厂家——用户”，转变为“厂家——经销商——用户”。在这种情况下，经销商通过独家交易安排实现了对产品销售的完全控制，在后续经营过程中，有可能出现滥用市场支配地位的行为。与此同时，上游厂商因此也获得了稳定的销售渠道，不必为销售产品而展开竞争，继而上游厂商间可能产生类似横向共谋的格局。

因此，在这种结构下，上游厂商之间要注意排除构成横向垄断协议的风险。

三、独家交易安排中的反垄断合规注意事项

1. 具有市场支配地位的经营者在达成独家交易安排时，应当在商业逻辑、经济合理性、社会效益等方面具备正当理由。通常情况下，独家交易双方会从如下方面说明其正当理由：

(1) 交易方均自愿达成独家交易，而非迫于某一方的市场地位不得不同意； (2) 独家交易符合交易相对方的自身利益。例如，拥有市场支配地位的交易方从其他交易方采购商品或服务，其定价相对合理，交易相对方可通过该等独家销售获取稳定的收益；

(3) 一方需要将自身重要的知识产权（例如工艺、配方、设计等）许可给供应商，或为供应商提供必要设施、设备和生产条件，因而限制供应商对产品的销售和使用是必要的；

交易一方并非具备特定产品或服务的唯一经营者，相关市场上的竞争者具有替代选项，不存在明显的上下游封锁效应，也不会导致市场价格上升、产量下降、竞争格局剧烈变化或使得终端消费者遭受损失；

(4) 具有其他正面或积极的影响。如独家交易所涉及的产品或服务是定制产品，因此双方的合作并没有减少竞争或损害消费者利益，而是增加了其他方的产品种类，提升消费者福利。

2. 经营者就独家交易的“正当理由”必须符合实际情况，且有充分证据支撑。

在“利乐滥用市场支配地位案”中，利乐限制红塔与其他包材厂商就牛底纸项目进行合作，同时限制红塔使用有关技术信息，妨碍红塔向其他包材厂商提供牛底纸。利乐公司就其行为提供了“正当性”理由，其中包括专有技术保护等因素。

但是，国家工商总局在调查后未采纳利乐公司的理由，主要原因是：(1)红塔自主拥有牛底纸生产专利技术；(2)红塔向第三方供应牛底纸并不影响其与利乐的合作；(3)利乐限制红塔使用的技术信息并非其专有；(4)利乐限制使用非利乐专有技术信息实际上限制了红塔向第三方供应牛底纸，损害了包材市场的竞争。

3. 不具有市场支配地位的经营者，同样需要关注独家交易安排是否构成垄断协议，避免违法风险。

4. 独家交易安排的时间长短、品牌间的竞争强度等也是较为常见的考量独家交易是否排除、限制了市场竞争的因素。

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