建设工程委托代建的责任承担
1.国务院发布的《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）规定:“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。” 2.交通运输部发布的《公路建设项目代建管理办法》（交通运输部令2015年第3号）规定：“代建是指受公路建设项目的项目法人委托，由专业化的项目管理单位承担项目建设管理及相关工作的建设管理模式。” 3.水利部《水利工程建设项目代建制管理指导意见》、《广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法（试行）》等部门规章和地方性政府规章,对于项目代建也有与1、2近似的规定。 4.《深圳中院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010）
工程代建合同的受托人以自己的名义与承包人签订并履行建设工程施工合同的，应将工程代建合同的委托人与受托人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告，但建设工程施工合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。 5. 最高法院法官观点。最高院冯小光法官在“回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”一文中指出：“目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。” 委托代建合同中，委托人对代建人的行为是否承担法律责任，在实践中争议很大。 1.合同说认为，委托人对代建人的行为不应承担法律责任。由于委托代建合同与建设工程施工合同是两种性质不同的合同法律关系，因此，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，如果建设工程项目采取代建制的组织形式的，不宜追加委托代建合同中的委托人(建设单位)为当事人，不宜判令建设单位对代建单位欠付的工程款承担连带清偿责任。委托人也无权直接以承包人为被告向人民法院起诉，请求承包人对建设工程的质量承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的争议，也不宜追加建设工程施工合同的承包人为当事人。如果代建人不能按照约定支付工程价款，施工单位可依照《合同法》第286条规定，向建筑物所有入主张优先受偿权，并可通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现权利。 2.代理说认为，委托人与代建人应当对建设工程合同的履行承担连带责任。一是项目委托代建合同具有委托合同的性质，根据《合同法》第402、403条的规定，施工人与代建人签订施工合同的时候是知晓委托人与代建人之间的委托代理关系的，代建人及时以自己的名义签订的建设工程施工合同，由于该合同构成间接代理或隐名代理，该合同对委托人亦有法律约束力。二是委托人虽然不是施工合同的当事人，但是其是建设工程的投资人及所有人，是建设工程施工合同权利义务的享有者，从事实状态上亦应承担责任。三是委托人承担法律责任的做法并不损害到委托人的利益，在司法实践中取得良好的效果。如2006年8月27日深圳市中级人民法院发布的《关于审理建设工程合同若干问题的指导意见》明确认可了此种处理方式。建设工程实践中，经常有开发商为了逃避法律责任，将项目委托给新设立的公司代建，该新设立的公司资信能力相对较差，如果委托人不承担法律责任，不利于保护施工人的合法利益。 3.综合说认为，工程委托代建合同虽具有委托合同的特征，但是又不同于一般的委托合同，其区别主要体现在如下几个方面： 首先，代建单位和受托人行为之民事责任的承担主体不同。国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和行政机关的行为，控制项目投资规模、风险。因此，从这个角度出发，代建单位原则应在代建工作范围内对外独立承担民事责任。而一般委托合同项下，受托人行为的民事责任原则上由委托人承担。 其次，建设单位（即委托代建合同中的委托人，下同）和委托人是否享有任意解除权不同。在委托代建法律关系当中，一般认为，除非合同另有约定，否则建设单位不享有任意解除权。这是因为代建单位基于其工作，可能对外已经签订多份协议，或已为大量合同履行行为，如果允许任意解除代建合同将影响交易秩序和安全。而一般委托合同项下，根据《合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。 再次，建设单位选择代建单位与委托人选择受托人的自由度可能不同。对于政府类投资项目，根据相关行政管理规定，建设单位不能自行决定是否采取委托代建，对于代建单位选择程序、资质等方面，具有一定的行政管理要求，或者存在行政化管理的特征。当然，对于非政府类投资项目采用代建制的，则不存在该问题。而一般委托合同项下，委托人可以自主选择受托人。 最后，代建单位和受托人是否负有交付财产义务可能不同。根据《合同法》第四百零四条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，但代建合同可采取特殊约定。我国部分地方法规对于委托代建项目结余资金的分配有明确规定。例如，福建省发改委处于征求意见阶段的《福建省政府投资项目代建制管理办法（修改稿）》第三十九条规定：“项目如期建成竣工验收，建设内容、建设规模、建设标准经验收全部符合代建合同约定，质量验收合格，竣工财务决算经财政部门审核批准后，如审定投资比合同约定同口径投资有节余，且该节余是由于代建单位通过优化设计、加强管理、配合决算审核等工作形成的，经发展改革、财政部门和有关行政主管部门共同认定，可由项目业主对代建单位给予奖励，并记入其代建业绩档案。” 并且，由于代建制的核心是代建单位向建设单位提供代建管理服务，故工程委托代建合同也具有管理服务合同的特征。此类工程管理服务合同与监理合同类似，但又不同于监理合同，其范围较监理合同更广：代建单位对工程项目实行全面的管理服务，既包括前期立项，选定施工单位，做好施工准备，也包括施工阶段对工期、工程质量、工程款支付进行全程控制，对施工单位进行监督指导，还包括项目后期的竣工验收、结算、资料移交、试运行等等。 工程委托代建合同具有委托合同和管理服务合同的特征，但工程委托代建合同不属于《合同法》分则或者其他法律明文规定的合同，应属于无名合同。根据《合同法》第一百二十四条的规定，在工程委托代建合同纠纷的法律适用上，既可以参照《合同法》关于委托合同的一般规定，结合合同具体约定及实际履行情况，并充分考虑工程代建制度的目的，具体问题具体分析，不应过于机械僵化，应当充分考虑其特殊性。在代建项目中，若委托人在事实上以“发包人”的身份进行招投标并在合同履行过程中履行了本应由代建人完成的部分责任，则委托人与代建人就工程款支付事项承担连带责任。 “涉案工程由深圳市龙岗区政府投资建设，属于上述办法规定的必须实行委托代建的范围，且《总承包协议书》的目的是龙岗交通局委托华昱公司对涉案工程项目进行管理，亦与上述法律规定的代建制吻合。因此，应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同…… 龙岗交通局和某公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持”。
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