工程总承包合同条件下的工程索赔

     一、工程索赔的概念及特征

    “索赔”一般的定义是交易一方因对方不履行或未正确履行契约约定的义务而受到损失，向对方提出赔偿的要求。而本文所论及的索赔仅指工程索赔，依据2013版《工程量清单计价规范》第2.0.23条规定，“工程索赔”被定义为“在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求”。上个世纪由于国际上建设工程领域的激烈竞争，作为承包商不得已进行低价中标，而低价中标的后果就是导致承包商亏损愈加严重，工程索赔成了承包商的生存之道。而我国是在1980年恢复世界银行的合法地位后因鲁布革水电工程项目使我国工程界认识的工程索赔巨大作用。2009年某央企在沙特麦加的轻轨项目显现了我国施工企业的工程索赔管理现状--缺乏索赔意识、无索赔时效性概念和索赔管理经验等。

     在实践中我们中想要追求成功的工程索赔，必须对工程索赔的特征和原则有充分的认识和把握，首先索赔的双向性是指索赔作为一种依合同约定、合同双方当事人皆可获得的权利主张，即承包人可以向发包人索赔，发包人亦可向承包人进行索赔。第二索赔必须以客观的损失或损害发生为充分必要条件。第三索赔从法律属性来看是一种未经对方当事人确认的单方行为。在工程索赔时应遵循以下原则：一，以法律或合同为依据；二，实际损失原则；三；合理分担风险原则；四，逾期失权原则；五，证据充分原则；六，充分友好协商原则。

     二、传统施工合同条件下索赔情形

目前我国施工总承包模式的工程索赔管理整体落后于国际上先进国家施工企业的工程索赔管理水平，普遍存在索赔意识较差，把握不住索赔的机会，畏惧索赔影响与发包人的合作关系。再加上承包人自身缺乏对合同管理的能力，索赔成功率低。自我国引进FIDIC施工合同条款后，有关部门历经四次推出相应的施工总承包的示范合同文本，工程索赔意识得到大幅度的改观。2017年9月22日住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局发不了2017版《建设工程施工合同（示范文本）》该文本共有62处提及“索赔”，在文本20条117款202目中涉及索赔条款有48处之多，涉及除斥期间规定有11个款目。

为有效管理工程索赔工作，首先我们应对工程索赔进行的分类，方便合同履行中提高索赔的成功率。第一按索赔目标分为费用索赔和工期索赔；

第二按索赔时间分为开工前索赔、施工中索赔和竣工后索赔；第三按索赔主体分为发包人索赔和承包人索赔。

     2017版《建设工程施工合同（示范文本）》第19条是关于索赔的程序规定，首先承包人在知道或应该知道索赔事件发生后28天内向监理提交索赔意向通知书，如未提出即丧失要求追加付款和延长工期的权利。承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。发包人的索赔亦有同等期限约束。索赔的最终截止期限为发包人向承包人颁发工程接收证书时终止。需要注意的事索赔关于28天的期限是合同当事人约定的除斥期限，不得中止、中断或延长，不适用诉讼时效的规定，对此司法实践中存在不同认识。

      三、工程总承包合同条件下索赔情形及风险防范

     2019年12月23日国家住房和城乡建设部、国家发改委以建市（2019）第12号文发布《房屋建设和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）在建设工程领域一石激起千层浪，《工程总承包管理办法》掀开了我国工程总承包立法的新篇章，对于建筑业的深化改革和程序发展具有重要的现实意义。关于项目工程总承包的各种话题成了工程人和建工法律人的关注焦点，如工程总承包的模式、工程总承包的资质及招投标问题。本文作者注重在工程总承包合同条件下的工程索赔，相对于传统施工总承包来说，工程总承包加重了承包人的义务和风险，《工程总承包管理办法》第三条规定工程总承包的模式是设计、采购、施工或设计、施工即EPC模式或DB模式，在工程总承包模式索赔类型未发生明显变化，如发包人违约、基准日后的法律变化、工程变更、不可抗力等仅增加发包人的干预和发包人对承包人的延迟答复。

     但是工程总承包模式下总承包人的合同义务较施工总承包合同下发生较大变化，时间跨度较长，原来因设计错误、图纸延误、设计变更可以发起的索赔必然不再存在。但总承包人面临发包人和分包人两方的索赔机会增加，总承包人的合同管理能力提升是其经营能力应有内容，方能在异常竞争环境中生存。

     工程总承包合同条件下的索赔程序和传统施工合同下没有太大区别，仅有一点相当重要，索赔意向书和索赔被报告须向“工程师”提交，这次住房和城乡建设部和国家工商总局颁布《建设项目工程总承包合同示范文本（征求意见稿）》对GF2016--0201合同版本进行大幅改革，已不再包含“监理人”条款，在国家强制要求的监理项目工程中监理人地位已无权代表发包人，故索赔意向书和索赔报告只能按约定向代表发包人的“工程师”提出。对工程总承包索赔的管理对总承包商的重要性是不言而喻的，这是一项范围全面而又及其复杂的工作，有许多值得探讨和进行经验总结的地方，律师建议合同当事人加强合同履约管理能力，熟知合同条款，专人管理。善于捕捉索赔机会，严格规范撰写索赔报告，做到工程技术上是资料，法律上是证据。

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