从一起医疗损害案件谈医疗损害责任纠纷中的举证责任

    　云南悟同律师事务所律师 曾居能

　　医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，在造成患者人身损害或者其他损害，应该承担损害赔偿为主要方式的侵权责任。司法实践中，关于医疗损害责任的举证存在不同观点，故从个人理解出发，谈如下意见。

　　案例：某基层卫生服务中心2008年收治一个精神病人，在2016年的某天，该精神病人突发疾病死亡，医院在患者病发时实施了抢救，并及时联系上级医院赶到现场帮助实施抢救。患者死亡后，医院告知尸检，家属拒绝，并在卫生主管部门的监督下，双方封存病历进行鉴定，但由于没有尸检，导致无法查明患者死亡原因，虽然鉴定明确医院存在一定过错，但医院的过错是因为设备设施缺乏无法按照教材要求组织抢救。

　　对此，人民法院经过审理认为，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第四条之规定，医院存在过错，医院不能证明过错和死亡之间不存在因果关系，鉴于是患方拒绝尸检导致无法查明死因，判决医院承担25%的赔偿责任。作为院方的代理人认为：《侵权责任法》实施后，医疗损害责任不再是举证责任倒置，应该按照一般侵权的原则，由患方承担举证不能的不利后果。

　　首先，一般情况下应该由患方承担举证责任

　　2002年4月1日生效实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”很明显，这个过错推定的归责原则不利于医疗机构，即按照这个规定，只要患者证明和医疗机构存在医患关系即可，而医疗机构不能证明医疗行为和损害后果之间不存在因果关系和不能证明自己不存在过错，即应该承担责任。医学是一门未知科学，即便医疗机构尽到谨慎注意义务，在未知的领域，医疗机构也无法进行解释和说明，因此也就无法证明是否存在因果关系。更何况本案死因不明，不清楚究竟是死于什么，如果患者之死亡纯粹因为个人疾病，比如突发心脏疾病，而医院已经尽了必要检查和治疗，医院则不存任何过失。

　　2010年7月1日生效实施的《侵权责任法》五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 据此，受到损害的患者只有在证明“医疗机构及其医务人员有过错”和“过错和损害之间有因果关系”的基础上，才能够要求医疗机构承担赔偿责任。按照新法优于旧法、上位法优于下位法之原则，应该依据《侵权责任法》之规定，在司法实践中按照“过错责任原则”由患方承担一般侵权的过错举证责任。

　　当然，《侵权责任法》五十四条没有从正面解释医疗机构过错的内涵，考虑到完全按照一般过错责任原则规则，会加重患方的举证责任，所以在其后的规定中规定了推定医疗机构过错和无过错赔偿的情形。因此，我们有理由认为，凡属于《侵权责任法》规定的情形之外的医疗损害责任赔偿案件，均应该按照一般过错原则，由患方承担举证责任，即患方应该举证证明和医疗机构存在就诊治疗、医疗机构诊疗过程中存在过错、患者存在损害、医疗机构和患者的损害之间具有因果关系等事实，在这个基础上，患方求偿才会成功。表面上看是加重了患方的举证责任，实则不然，因为无论是医疗机构举证还是患方举证，司法实践中一般都需要由专门的司法机构就诊疗活动进行鉴定，而鉴定一般包括医疗行为是否存在过错、患方的实际损害、损害和医疗行为之间是否存在因果关系以及医疗过错在患方损害中的原因力比例。也就是说，司法裁判是需要专门机构作出这样的鉴定意见，才能更加准确的判定是否属于医疗损害责任，否则，只能是僵化和机械的适用法律条款进行裁判，往往与努力追求法律事实和生活事实一致的司法原则相去甚远。

　　其次，法定情形推定医疗机构过错

　　为了减轻患方的举证责任，《侵权责任法》五十八条规定了推定医疗机构存在过错的情形：一是违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。三是伪造、篡改或者销毁病历资料。

　　第一种情形下，法律、行政法规、规章和诊疗规范是医疗机构在从事诊疗活动中必须遵守的规定，否则不仅承担行政违法之后果，造成患者损害还要承担损害赔偿责任。第二种情形下，当患者和医疗机构产生纠纷时，如果医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，则构成妨碍证明，因为病历资料原本就被医疗机构掌握和控制，拒绝提供就会使得双方无法就证据进行质证，因此妨碍患者一方的诉讼主张，并影响法院在审理中对纠纷事实真相的查明，因此可以直接推定医疗机构存在过错，使其无法利用所掌控的病历资料而获得对其有利事实认定。第三种情形下，只要医疗机构有伪造、篡改或者销毁病历资料的行为，假定医疗行为又造成了患者损害，就直接认定其存在过错。

　　从五十八条规定推定过错的情形可以看出：之所以五十八条要这样做出规定，是因为五十四条规定了一般过错责任原则，作为五十四条的一个补充，五十八条做出了不适用一般过错责任原则的几种情形，即凡是符合五十八条规定之情形，即可以直接推定，而不用鉴定(不用不等于不能)机构进行专业的评估和判断。从另一个角度讲，五十八条进一步印证五十四条规定即为医疗损害责任纠纷的一般过错责任规则原则。在本案中，不存在法定推定医疗机构存在过错的情形，所以，只能按照五十四条规定的原则进行归责。

　　第三， 法定情形下实行无过错责任原则

　　《侵权责任法》五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”五十九条规定的情形，损害赔偿责任的构成要件不要求医疗机构存在过失，只要具备违法行为、人身损害事实和行为与损害之间有因果关系三个要件即构成侵权责任。

　　1.五十九条规定的产品责任，适用产品责任的无过失责任原则，这本身是与《产品质量法》规定衔接和一致的需要，也是符合保护弱势消费群体的立法本意。当然，在司法实践中，关于产品是否存在缺陷的问题，也是一个专业性很强的问题，法律之所以这样规定，是考虑患者(消费者)专业知识不足，在证明其产品是否存在缺陷难于生产者和销售者。当然我们还得注意，法律规定的只是不需要患方承担产品存在缺陷，但还需要承担损害后果以及损害后果和产品缺陷之间因果关系的证明责任，所以，谨慎的患方，应该通过鉴定的方式，进一步明确损害程度和损害与产品缺陷之间的因果关系，否则，在司法裁判中也是一个不明确的法律事实，可能导致对患者不利的后果。因为医疗行为中的过错可能会有很多，但并不是所有医疗过错都会导致损害，换句话来说，不是所有医疗过错都会与损害由因果关系。

　　2.血液是人体组织，不具有物的属性，但脱离人体，是人体的衍生物，具有一定程度的流通性，也就具有了产品的属性，适用产品责任规则。

　　关于本案中医院存在过错的评析。本案中经鉴定认为医院的治疗活动符合规范，存在过错是因为医院不具备相应的条件。对此我们认为，依据《侵权责任法》六十条的规定“限于当时医疗水平难以诊疗”，属于医疗机构免责的情形，因此，限于当时医疗水平的概念，还应该理解为限于医疗机构当时的水平，否则法律就有“巧妇要为无米之炊”的嫌疑。

　　使人负有损害责任的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学之原则，使蜡烛燃烧的不是光，而是氧一般浅显明白。损害常常有，过失则不然，所以，过失是侵权赔偿的前提和基础。在医疗损害中，由谁来承担医疗过失的举证责任是十分重要的，从我国立法上看，虽然之前的规定中明确过由医疗机构承担不存在过错和不存在因果关系之举证责任，但《侵权责任法》之后做出相反的规定应该按照新法的规定实行一般情况下的一般过错责任原则，而不在举证责任倒置。也就是说，医疗损害中，除了法定的推定过错和无过错赔偿情形下，就应该由患方按照“谁主张谁举证”的一般原则，承担侵权构成要件的举证责任，否则患者将承担举证不能的不利后果。归结到本案来看，不存在推定过错和无过错赔偿的情形，就应该按照一般侵权的过错责任原则规则，所以，人民法院的判决属于适用法律错误，上诉的情况下应该予以纠正，当然，从公平原则的角度，医疗机构愿意适当作出补偿另当别论。