知识产权重复侵权案件的应对策略探究

知识产权重复侵权案件的应对策略探究

在司法实践中，要求重复侵权人承担更重民事责任的前提，就是准确界定出重复侵权和其他情形的区别，尤其是重复侵权和重复诉讼。鉴于两者存在着天然的近似，所以考察是否构成重复侵权时，可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020修正）》（以下简称《民诉解释》）第二百四十七条的规定[1]，借鉴重复诉讼的有关理论，通过以下的要件予以确定。

成立重复侵权的首要前提是存在前侵权行为，并且经过诉讼、仲裁或调解后，侵权状态已经得以消除。这一前提中暗含以下几个意思：

1.前侵权行为是实质存在的。若原告的侵权主张并不不成立，或者侵权人的抗辩理由被法院采纳，以及其他实质上不会受到司法否定性评价的情况，自然不会产生重复侵权的问题。这是因为重复侵权之所以需要承担更重的民事责任，或者说之所以要予以单独讨论如何规制，是因为其相较于普通侵权行为而言，具有更强的主观恶意，是对司法裁判的蔑视，而前侵权行为实质上并不存在的前提下，自然无需再对重复侵权予以讨论。

2.该权利纠纷已经通过民事诉讼程序予以解决，并且侵权人履行了“停止侵害”的义务。无论是通过裁判还是通过双方调解来解决权利纠纷，从民法的基本理论出发，都会对侵权行为作出否定性评价，这就意味着侵权人至少要以“停止侵害”的方式承担民事责任，通俗地说，有侵权行为，就需要“停止侵害”，若侵害行为一直在继续，那么就不会成立重复侵权，而是持续侵权的问题，规制的方法在于对“停止侵害”判决的执行。在“广州市荟翠超市有限公司与中粮集团有限公司侵害商标权纠纷上诉案[2]”中，法院就以另一判决尚未生效为由，认定不成立重复侵权。

3.侵权状态的消除已经成为终局状态，停止侵害不同于其他责任承担方式，它的效力不仅是对前行为的终局解决，同时其效力也对侵权人未来的行为进行规制，侵权人负有不作为的义务，但是注意到侵权行为的停止，其造成的后续影响比如侵权产品的流通往往并不能同步结束，那么对于这种情形当然不能成立重复侵权，因为侵权状态的消除并未完成。在“深圳市基本生活用品有限公司与深圳市思派硅胶电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷案[3]”中，法院也明确将短时间内客观上难以回收并销毁被诉侵权产品的情形纳入考察范围。

重复侵权中的当事人是否应当为严格对应的前侵权行为中的相同当事人，需要根据不同情况予以考察。此处不同于重复诉讼中的有关规定，即不考虑原被告身份的转换，以及人数上的变动。有观点认为，如果严格认定前后侵权行为必须是同一当事人的话，侵权人往往会采取规避行为，以教唆、指使等方式令他人实施侵权，避免受到重复侵权的规制，因此应当将此处主体扩展至在侵权人明示或授权、暗示或默认下实施重复侵权行为的其他侵权人。

笔者认为这种观点不能简单的适用所有情况，在后文中我们会谈到，现行法律规定中，权利人发现重复侵权行为后根据时间节点不同，应采取不同的救济途径，执行障碍排除或另行提起诉讼。在执行的排除妨碍请求上，请求的依据在于现有判决，而拓展主体会使得现有判决不适应事实情况，因为权利纠纷中出现新的主体会在责任承担、数额确定等问题上，使得前侵权行为所确定的权利义务关系发生变化，如果继续执行，难免有“以执代审”的嫌疑，因此在出现这种规避行为时，应当视为出现了新的事实，进而通过另行起诉获得救济。在在另行起诉中，重复侵权行为、前侵权行为的终局状态等仅是决定责任承担时的考量因素，此时由于进入新的民事诉讼程序，这种规避行为会以共同侵权有关制度予以规制，此时可以将同一当事人的概念进行拓展。

重复侵权和前侵权行为侵犯的应当是同一权利客体，这里不同于重复诉讼中的诉讼标的相同要件。因为在实务中，诉讼标的的概念通常采用二因素说，即同时考察法律关系和法律事实，只有两个因素都相同才构成诉讼标的相同，而在重复侵权中，虽然属于同一法律关系，但是依据的法律事实并不相同，一个是前侵权行为，另外一个是在侵权状态消除后再次产生的侵权行为，因此如果以相同诉讼标的作为构成要件，并不合理，因此此处我们以侵犯同一权利作为衡量标准，以著作权为例，若是侵权人首次侵犯的复制权，又侵犯了其信息网络传播权，那么并不应当认定为重复侵权。

确定同一客体的判断要件，有利于解决侵权人多种行为模式下如何准确认定重复侵权问题，德国实务和理论界为界定重复侵权内涵将前后侵权行为划分为完全相同的行为、类型相同的行为、实质相同的行为和仅仅类似的行为。其中完全相同行为不难认定，而类型相同的的行为认定虽然依赖于对类型的区分，但是我国实践中法院对于前后侵权行为因手段、方式有所差异但仍属于类型相同的侵权行为时，通常都是认定在后侵权行为成立重复侵权。而后两种行为，通过对案例的检索，法院认为大部分都不构成重复侵权。在这种分类下，我们更能看出来，其实对于是否重复侵权的判断，重点不在于行为模式，而在于检视是否侵犯同一客体。

成立重复侵权的目的在于，对侵权人科以更重的责任，而这种责任程度的正当性在于责任相称原则，民事责任应当与其行为的损害程度的相适应。在这一视角下，侵权人的主观心态应当纳入考察范围内，只有侵权人对其重复侵权行为具有主观过错时，才应当认定为重复侵权。接下来本文将予以分类讨论：

首先从侵权责任的归责原则入手，当法律对前后侵权类型规定了适用无过错责任原则时，后侵权行为的认定并不需要考察其主观过错，但在讨论责任范围时，对于是否成立重复侵权，并依此确定责任严重程度时，主观过错应当被纳入考察范围，当行为人对后侵权行为的出现既无故意，也无过失时，从法理基础出发，将其认定为重复侵权并不合理。

当法律对前后侵权类型规定了过错责任原则或过错推定责任原则，那么当后侵权行为成立侵权时，侵权人对其侵权行为当然存在主观过错，因为这本身就是侵权成立时的考察要件。当然这里还有必要讨论一下，当前后侵权行为的主观过错并不相同时，是否成立重复侵权呢。具体而言，若前侵权为过失，后侵权行为出于故意，那么依照前述理由，当然应当成立重复侵权；而对于前侵权行为出于故意，而后行为系出于过失的情形下，笔者认为也成立重复侵权。成立的理由为：行为人在因故意侵权受到法律处置后，相对正常人应该负有更大的注意义务，而此时尽管后侵权行为是出于过失，但仍应受到一定的否定性评价。

综上所述，我们可以再细化一下重复侵权的定义，即侵权人，因其前侵权行为而负有停止侵害的不作为义务，却在侵权状态终局结束后，出于故意或过失，再次对被害人施以与先前的侵害方法相同或者类似的行为，侵犯同一客体的行为，称为重复侵权。

在这种定义下我们就能够准确区分出重复诉讼、持续侵权行为与重复侵权的区别，和前者相比，重复侵权前后的诉讼标的、诉讼请求通常均不相同，这一判断标准在“深圳市基本生活用品有限公司与深圳市思派硅胶电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”中有所提及[4]；而持续侵权中，并不存在侵权状态得到终局解决的阶段，因此对于持续侵权应当通过申请强制执行予以解决。只有准确界定出是否属于重复侵权行为，才能在后续寻求救济、提出请求中，选择恰当合理的应对措施。

当权利人发现了重复侵权行为时，现有法律规定下，可以采取的主要救济途径有以下两种，我们分别予以分析：

权利人可以通过执行终结后的排除妨害规则，解决停止侵害判决的执行问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉》）第111条[5]和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020修正）》（以下简称《民诉解释》）第521条[6]前句的规定，在执行终结6个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，法院可以依申请排除妨害，并可以作为拒不履行法院生效判决，采取罚款、拘留的强制措施甚至追究刑事责任[7]。从现有法律规定中可以看出，通过这种“一刀切”的设计，将时间变成了救济途径的区分方式，虽然对实践有一定的帮助，但是这同样带来了一定的局限性和认知误区，我们将在下文的对比中进行讨论。

在这里还存在一个疑问，即对“执行终结”一词的理解，这里的执行终结，应该解释为执行程序结束，包括执行完毕、终结本次执行程序、终结执行等全部情况；还是应该解释为仅指终结执行或终本执行，即以终结的形式结束执行程序呢？该条的来源为1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《92若干意见》）第三百零三条[8]的规定。可见在这次修改中，是将“执行完毕”修改为“执行终结”，而在《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》中指出，对此处的修改主要是增加了时间限制[9]，因此应当将此处执行终结理解为执行程序的结束。

从目的解释的角度出发，本条想要规制的对象，“一是再次侵占已经被执行标的物；二是被执行人违反容忍义务，强制执行程序排除了其行为结果后，被执行人再次违反容忍义务的情形。[10]”而将“执行终结”解释为仅包括以终结形式结束执行程序，并不利于目的的实现，因此不应当做此解释。

当重复侵权行为无法用执行制度予以救济时，权利人只能采取另行提起诉讼的方式，但这种途径存在成本高、周期长等问题，同时在司法实践上还有小概率被法院认定为重复诉讼。但是依据新规则，因为发现重复侵权行为时，已超过执行终结六个月的时间，侵权情况等和前侵权行为可能已经发生新的变化，为了避免“以执代审”的弊端，要求另行提起诉讼不失为一项合理制度。

综上所述，权利人发现重复侵权后，首先应当确定该重复侵权行为的发生时间，若属于执行期间内，应当申请强制执行，此时并非重复侵权适用的情形；若处于旧案执行终结未满6个月的，权利人可以申请排除执行妨害，但对于扩大的损失，可以另行起诉索赔；旧案执行终结后超过6个月的，权利人应重新起诉。

重复侵权，是来源于《侵权责任法》中的根据“侵权行为的性质、情节”酌定侵权责任的法律规则，但重复侵权的层出不穷，恰恰因为侵权成本低、维权难度高，所以考虑重复侵权因素后，应当对侵权人施以更严重的责任。今年开始生效的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称《惩罚性赔偿解释》），对知识产权侵权案件中，如何适用惩罚性赔偿予以规定，这是对《民法典》第一千一百八十五条规定的回应[11]，在司法解释中，明确规定了适用惩罚性赔偿的要件包括故意和情节严重。而如前所述，成立重复侵权的前提在于存在前侵权行为，并且侵权状态进入到终局状态，因此重复侵权人必然满足故意侵犯权利的要件。而对于情节严重的认定，直接以列举的形式确定了重复侵权行为系情节严重，其表述为：“（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；”

综上，重复侵权行为必然满足知识产权侵权适用惩罚性赔偿的要件，因此权利人在诉讼过程中，要注意依据有关规定提出请求，即依据《惩罚性赔偿解释》第二条[12]规定，注意提出相关事实理由，并且注意提出请求的时间，以节省诉讼成本。

这两种权利人可以采取的救济途径，虽然其适用法律不同，但均可以在诉讼流程结束前，实现对侵权人行为的禁止，因此在这一部分一并提出。

1.申请行为保全，依据《民诉法》第一百条和第一百一十条的有关规定，可以依当事人及利害关系人申请或法院认为必要时，裁定采取保全措施，其中包括财产保全和行为保全。两者的区别之一在于，财产保全的目的是保证后续执行，而行为保全除了之一目的以外，更重要的是对不法行为的制止，本文旨在讨论重复侵权情形下的应对策略，因此在这里集中讨论行为保全的相关情况。依据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）的有关规定，对于侵权行为，可以依申请或法院裁定适用行为保全，但在实践中应当注意对于管辖法院的确定以及所提交申请书、证据等应当满足有《行为保全规定》的有关要求。

2. 在最高人民法院印发《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（以下简称《意见》）中，提出了：“对于侵权事实已经清楚、能够认定侵权成立的，人民法院可以依法先行判决停止侵权。”《意见》提出后，在全国知识产权侵权案件中带来巨大影响，并且先行判决的意见已经被广泛运用到法院判决中[13]。因为在重复侵权的概念中，天然满足了后行为侵权必然成立，因此当事人可以向法院申请，先行判决停止侵害，以避免进一步的扩大损失。

当权利人发现前侵权行为时，若通过调解解决，应当尝试在调解协议中加入再次侵权赔偿数额等条款，并在重复侵权发生后，向法院请求依照协议约定，予以赔偿。面对重复侵权行为时，首先应当依照要件鉴别是否属于重复侵权，并按照时间节点，选择提起诉讼或请求排除执行妨害。在诉讼过程中，可以采取灵活的策略，包括并不限于请求法院支持惩罚性赔偿、申请行为保全以及先行判决停止侵害，或在调解中，对可能的再次重复侵权赔偿责任等予以约定。