栗*诉唐*、中建**集团有限公司、中建五局**建设有限公司、邻水县**水务有限公司建设工程施工合同纠纷一案 邻水县**水务有限公司代理词

栗*诉唐*、中建**集团有限公司、中建五局**建设有限公司、邻水县**水务有限公司建设工程施工合同纠纷一案

邻水县**水务有限公司代理词

尊敬的审判长、审判员、陪审员：

北京隆安（成都）律师事务所接受邻水县**水务有限公司的委托，指派我担任其诉讼代理人，根据庭审情况，综合全案证据，发表以下代理词，望法庭依法采纳。

一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，应当依法改判或发回重审，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2019年2月生效，本案审理时应当适用该《解释》第二十四条。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（一）**水务公司作为中建***公司的发包方，亦不属于《建工解释二》第26条所规定的应当承担补充责任的“发包人”。一审法院将中建**集团有限公司欠付栗*的金额直接等同于**水务欠付中建五局第三建设有限公司的金额，张冠李戴，属于明显的错误。

一审判决已经认定，**水务与中建***公司签订的合同为合法有效的合同；中建***公司与中建**签订的合同亦为合法有效的分包合同，中建**与栗*签订的合同为违法分包合同。据此，中建***公司不属于“违法分包人”或“转包人”，因而**水务公司作为中建***公司的发包方，亦不属于《建工解释二》第26条所规定的应当承担补充责任的“发包人”。

（二）一审判决错误的理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条。**水务与实际施工人既没有直接合同关系，**水务只能对其直接的下游相对人（中建***公司）承担监督、管理责任，而中建***公司与中建**的合同合法有效，说明**水务已经尽到了必要的管理义务。**水务对栗*与中建**的合同无效的后果没有任何管理监督责任，亦没有任何过错。因此，上诉人不应当直接向栗*承担责任。

建设工程施工合同属于《合同法》调整范围，应当遵循合同的相对性等基本原则。建设工程转包行为因违反了法律的强制性规定，各转包人存在过错，因此才能突破合同相对性，由没有直接合同关系的违法转包人直接向实际施工人承担责任。《建工解释一》二十六条规定体现的是对实际施工人的保护，但是保护不是无限制的，只能及于违法的发包人的上游单位，不能将工程所牵涉的所有主体一刀切，全部纳入责任范围。对于一审原告与中建**集团有限公司之间《施工作业班组承包合同》无效的后果，双方各有过错，对于双方的损失，由当事人自行承担。

**水务作为发包方，按照合法的程序与被告中建五局第三建设有限公司签订《建设工程施工合同》，按照合同约定履行义务，按期付款。因此，上诉人不应当直接向栗*承担责任。

（三）关于建设工程施工合同纠纷的法律中，不存在连带责任之说。根据法律规定，发包人在拖欠工程款的情况下，须承担补充责任，而不是连带责任。本案中，法庭没有依法查明工程款项的确切金额，**水务不存在拖欠之说，更无法确定补充责任的范围。

**水务作为发包人，负责的项目不仅包括本案中涉及的三古镇、二污污水处理站工程，还包括其他近十处污水处理站工程，例如（2019）川1623民初2339号案涉及的梁板乡、两河、八耳、同石污水处理站工程。试想，如果每一个诉讼中，法庭均在没有查明具体的工程款项之前，错误的判令**水务为全部工程承担连带责任，势必会造成工程款项重复支付的荒谬结果。

二、一审法院对**水务欠付工程款事实认定不清。**水务已经超额支付工程款给中建***公司，故**水务对本案工程款不再承担责任。

（一）**水务已经支付超额支付了工程款项，不存在拖欠的情况。

根据**水务与中建***公司的《建设工程施工合同》，三姑工程、二污工程合同价分别为1620万元、1300.43万元，经过本案一审司法鉴定的造价为1268万元。根据**水务的支付凭证证明，2016年6月17日，**水务支付中建***公司400.92元，2016年6月24日，支付100万，2016年6月27日，支付78.83万、28万；2017年1月16日，支付560.88万，2017年1月18日，支付550.4万，2017年1月20日，分别支付三笔：134万、131万、443万，2017年5月15日，支付508.9万、66.38万；2017年12月11日，支付123万；2018年2月9日，支付32.8万、185万，2018年9月12日，支付64.58万工程款。上述工程款共计3407.65万，远远超过合同价或鉴定所得工程造价。**水务支付工程款的义务早已经履行完毕，不存在欠付的情况。

**水务如果欠付工程款，中建***公司一定会向上诉人索要，但是一审中，中建***公司已经充分表达并认可**水务超额支付工程款的事实，一审判决罔顾此事实，错误认定**水务欠付，毫无事实依据。

（二）一审判决对诉争项目的工程造价事实认定不清。原审法院在委托鉴定时未依法对鉴定材料组织质证，导致鉴定机构以未经质证材料为鉴定依据的鉴定意见不具客观、公正性，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”

第十六条规定“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”  

本案一审中，原审法院在委托鉴定机构对诉争项目工程鉴定时，并未组织诉讼当事人对鉴定材料举证质证，导致鉴定意见不具客观、公正性，不能作为认定案件事实的依据。

（三）二审听证程序中，中建***公司已经举出充分的证据，证明围堰的拆除工作系由中建***公司完成，并非栗*完成，该部分工程款项，不应重复认定给栗*。

（四）栗*与原审被告中建**集团有限公司非法转包合同认定的工程造价对**水务不具有约束力，亦不是客观真实的工程造价。

**水务与中建五局第三建设有限公司的建设工程施工总承包合同对工程价、量的认定都有严格的约定，即清单工程量与上诉人签证认可的价、量的总和。而中建**集团有限公司将工程违法转包给栗*，其合同违法无效且不为**水务承认，对**水务不具有约束力。同样，原审法院参照非法转包合同，以未经**水务签证的工程价、量委托鉴定机构鉴定的工程造价，对**水务亦不具有约束力。

综上，恳请贵院在查明事实的基础上，依法撤销原判决改判**水务不承担责任或者依法发回重审

此致

广安市中级人民法院

                     邻水县**水务有限公司代理人谢俊生