刑辩论道——从个案浅谈辩护律师的知情权

2020年12月，笔者接受了一名嫌疑人亲属的委托，担任白某某涉嫌敲诈勒索一案的辩护人，接受委托后，辩护律师依法向西安市某某区公安局经侦大队递交了委托手续，及时会见了嫌疑人，本以为案件会按照正常的流程由西安司法机关管辖，但某天，笔者向办案机关递交法律意见时，被办案单位口头告知案件要移送管辖，正在办理移送手续，辩护律师在办案单位也见到所谓的异地侦查机关的侦查员，最终案件被移送陕西榆林某公安机关并案侦查，现在案件已经庭审结束，等待判决结果，但本辩护律师始终没有收到任何关于案件移送管辖的法律文书， 从而引起辩护律师对刑事诉讼活动中辩护律师知情权的思考。

二、不告知律师所产生的窘境
    （一）提请批捕时不告知的窘境

一般情况下，嫌疑人被拘留后，近亲属一般都是委托辩护人的，大多情况下，他们都会希望辩护律师及时会见，及时掌握案件的进展，嫌疑人被拘留，辩护律师介入后，一般都会向侦查机关提出变更强制措施的申请，但取保候审往往成为辩护中的一种流程，在侦查机关取保的概率几乎为零，依照刑事诉讼法的规定，侦查机关可以在30天内的任何时间节点提请批准逮捕，检察机关依法应当在7天之内做出是否批准逮捕的决定，这就是被刑事辩护律师称之为“黄金救援的37天”。如果辩护律师不被告知提请逮捕的情况，就无法跟进案件，无法在审查批准逮捕期间发表意见，就无法发挥辩护律师的辩护作用。检察机关就会单方采纳侦查机关的意见，导致嫌疑人被批准逮捕，从而给以后的辩护工作带来的难度和阻力越来越大。依照笔者多起在审查批准逮捕提供意见取得不予批准逮捕辩护效果来看，辩护律师如果掌握提起批捕的信息，将会发挥很大辩护作用。否则，不能及时跟进案件，影响到委托关系的稳定，影响到实质的辩护效果。
     （二）审查批捕的结果不告知律师的窘境
依据诉讼的规定，嫌疑人被批准逮捕，执行机关应当将逮捕结果48小时内通知近亲属，但没有规定通知辩护律师。那么家属获得被逮捕的消息一般可能早于辩护律师，引发案件信息的不对称，使辩护律师陷于被动和尴尬，导致出现辩护律师信息渠道不畅，能力不强，工作不勤勉等假象，长此以往，将影响刑辩律师在社会公众中的印象，造成辩护律师在侦查阶段无用的错误认识。
     （三）鉴定的情况及结果不告知律师的窘境
根据侦查需要，侦查机关往往需要对专门的问题委托进行鉴定，但不会将什么时间委托、什么时间鉴定完毕、鉴定的结论告知辩护律师。往往这些鉴定的过程和鉴定的结论对于案件至关重要，辩护律师如果不掌握鉴定的消息，辩护就不能有的放矢，就不能及时发现鉴定中存在的问题，就不能及时发表意见，可能丧失最佳的辩护时机。
     （四）对于辩护律师提出变更强制措施申请的处理情况不告知的窘境
一般凭执业多年的老律师的实务经验，侦查阶段取保的可能性很小，但碍于家属的迫切心情和律师的职责，都要启动变更强措施的申请，依照法律规定，承办机关应当在三日告知，但有些人自认为律师的申请具有法定的理由，没有充足理由予以拒绝，那就不回复不告知了，害怕留下把柄。还有一些人长期官本位思想做崇，特权思想严重，藐视法律的威严，藐视辩护律师的存在，完全靠自己的心情和感觉随性随意执法，告知不告知自己说了算。甚是尴尬的是辩护律师煞费苦心、精心撰写的千言万语的申请，得不到只言片语的回应。
   （五）其他不告知律师引起的窘境
   （1）侦查终结不告知的情形。一旦侦查终结，预示着嫌疑人将要被提起公诉的几率越来越大。在侦查阶段，辩护律师经常奔波在看守所和办案机关之间，这里的所说的经常而不是每天，因为辩护律师的工作有其自身特点，他们还有其他案件需要分配精力和体力，但脑海了天天挂着自己亲办的这些案件，以我自己的感知和体会，接受咨询和谈案我都很感觉很轻松，但一旦办理委托之后，我感觉双肩好像压了重担，就连做梦都会把案件梦进梦里去，啥时候不结案，啥时候都感觉心里堵的慌。一旦侦查终结，预示着嫌疑人将要被提起公诉的几率越来越大。所以说，侦查终结对于嫌疑人和辩护人的意义都非常重大，如果侦查机关不及时告知侦查终结的情况，辩护律师将不能及时介入，将以此不能阅卷、不能及时提供辩护意见，将失去了辩护律师介入诉讼的价值和意义。
   （2）退回补充侦查不告知的情形。依据刑事诉讼法的规定，审查起诉阶段，检察机关又两次退回补充侦查的权利，每次补充侦查以一个月为限，但司法实践中，检察机关什么时间退回补充侦查，侦查机关什么时间补充侦查完毕都不会告知律师，除非辩护律师主动询问，否则，真不知道如何针对性地行使辩护的权利。
   （3）开展认罪认罚不告知辩护律师。在以前的司法实践中，检察机关为了提升所谓的工作效率，故意避开辩护律师，在开展认罪认罚工作时，安排值班律师现场见证，并没有通知亲属委托的辩护律师，导致认罪认罚工作不全面，不客观，有时违背了认罪认罚制度设立的初衷。最近新实施的《刑事诉讼法司法解释》规定，当援助律师和委托律师并存的情形下，赋予当事人的选择权。
   （4）提起公诉不告知律师。有的检察机关在审查起诉终结，提起公诉不告知律师，辩护律师一旦到接到起诉书就预示着马上开庭审理，但辩护律师在庭审前还有好多工作要做，比如起草发问提供，提炼质证意见、开展庭前会见和庭前辅导、起草辩护意见等准备工作，没有充分的庭审准备工作，将不能更好的发挥辩护作用，体现不出刑事辩护的效果。有些突击庭审，就是认为的故意制造出来的。笔者曾亲办的一个案子从领到起诉书到开庭仅有10天时间，完全符合法律关于送达的规定，但是案卷多达50多本，我的天啊，怎么办？只有顶着上，只有加班加点，只有废寝忘食，最终还是圆满完成了辩护任务。

三、知情权对于刑事辩护的意义和价值
辩护和看病有很多相似之处，中医看病有望闻问切四珍手法，目的就是获取更多的关于疾病的信息，要取得更好的辩护效果，辩护律师必须获得更多的关于案件的本身的信息和程序信心，也就是说看诊什么病用什么药，如果辩护律师不能得到案件更多的信息，辩护就会失去方向和方法，起不到维护当事人合法权益的目的，也同时违背了设立律师制度的初衷。

四、辩护律师必须享有知情权
辩护律师制度是一个国家司法文明的标志，如果一个国家没有辩护的制度，那么每一个人都可能有被成为犯罪嫌疑人，如果一个国家法律没有赋予辩护律师的知情权，那么辩护制度就等于形同虚设，刑事辩护如果不了解案情，辩护律师如果不了解案件的进程，就没法针对性进行有效辩护。如果一个辩护律师不了解案情，他的辩护将没有力度，好像手握没有子弹的枪支。为了充分保障辩护律师的知情权，我国已经设立了先关制度予以保障。  
   （一）关于管辖的知情权
公安部《公安机关执法细则》第2-05-3：被害人或犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、聘请的律师对案件管辖有异议的，可以向立案侦查的公安机关申诉，接受申诉的公安机关应当在接到申诉后七日以内予以答复。依照该条文含义，可以分为对首次管辖的异议和移送管辖的异议。在司法实践中经常表现有写办案机关为了区域利益争抢管辖权，有些为了管辖权推诿扯皮，踢皮球，为此，尤其是对于改变管辖权的情况，办案单位有义务告知辩护律师，辩护律师依法有代理嫌疑人就管辖权的问题提出申诉的权利，以监督办案机关正确刑事管辖权。对于文章开头移送管辖后没有告知辩护律师的情况，甚至会导致辩护不知道嫌疑的人羁押场所，不知道的变更后的管辖机关，将影响辩护效能。
   （二）关于提请逮捕的知情权
《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条 人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(三)侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。依照前面所述，37天是黄金救援期，尤其是审查批准逮捕的七天内更为重中之重。如果侦查机关没有将移送审查逮捕的情况及时告知辩护律师，如果检查审查批准逮捕时也没有告知辩护律师，那么辩护律师将可能丧失向检察机关陈述辩护意见的机会，就会导致没有发挥应有的作用。据一位辞职的前检察官说，主办检察官对于不予批捕的意见，需要提前三四天提请检委会讨论，如果辩护律师不能很好抓住提请上检委会之前的辩护机会，可能使后面的辩护阻力重重。所以说，关于逮捕的告知和知情很重要。
   （三）关于变更强制措施结果的知情权
《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十七条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。依照法律规定，三天之内做出决定是法定期限，如果能顺利变更强制措施那将是皆大欢喜的事情，遗憾的是办案机关对于律师的变更申请不闻不问，不理不睬，且不愿意说明不同意的理由，从而影响了侦查机关在人民群众心目的司法公信力。笔者分析，这是一种不负责任或者没有不同意的理由的一种客观表现。

    （四）关于鉴定结果的知情权
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十八条 侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。
众所周知，辩护律师的辩护权的基础权利来源于嫌疑人被告人的自我辩护权，但因为他们不具备专业的辩护知识，他们的人身自由收到限制，故需要辩护律师专业知识得辩护。基于此原理，侦查机关应当将鉴定意见告知辩护律师，有助于辩护律师对鉴定意见发表法律意见，以更好的维护嫌疑人辩护人的合法权益。
    （五）侦查终结的知情权
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条 公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定;同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。法律之所以这样规定，就是为了辩护的更好的衔接，但实务中，不知有几个辩护律师能收到侦查机关移送案件的告知？

   （六）其他情形的知情权
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、《关于依法保障律师执业权利的规定》第六条　辩护律师接受犯罪嫌疑人、被告人委托或者法律援助机构的指派后，应当告知办案机关，并可以依法向办案机关了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或者被指控的罪名及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人、被告人被采取、变更、解除强制措施的情况，侦查机关延长侦查羁押期限等情况，办案机关应当依法及时告知辩护律师。
办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定的，以及人民检察院将直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查决定逮捕的，应当依法及时告知辩护律师。
知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论权是辩护律师的基本诉讼权利，如果辩护律师的知情权等权利等不到保障和保护，就根本无法维护维护嫌疑人和被告人的合法权益。为此，办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理也不应当依法告知辩护律师。

五、律师知情权的法律保障
法律规则的三要素即假定条件、行为模式、法律后果。众所周知，如果一个规则没有对应的法律后果，任何违法行为将没有违法成本，也就是说侵犯权利的行为没有任何法律后果，依次类推，权利将成为一纸空文。照样，如果律师的知情权没有对应的法律责任相保障，那么，律师的知情权的设定将无任何实际意义。
为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、《关于依法保障律师执业权利的规定》第四十二条：在刑事诉讼中，律师认为办案机关及其工作人员的下列行为阻碍律师依法行使诉讼权利的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉、控告:　未依法向律师履行告知、转达、通知和送达义务的。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第五十七条 辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有下列阻碍其依法行使诉讼权利的行为之一的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告,控告检察部门应当接受并依法办理,相关办案部门应当予以配合:　(一)对辩护人、诉讼代理人提出的回避要求不予受理或者对不予回避决定不服的复议申请不予受理的;　(二)未依法告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人的;　(三)未转达在押的或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的要求的;　(四)应当通知而不通知法律援助机构为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人或者被申请强制医疗的人指派律师提供辩护或者法律援助的; (五)在规定时间内不受理、不答复辩护人提出的变更强制措施申请或者解除强制措施要求的;(六)未依法告知辩护律师犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况的;(七)违法限制辩护律师同在押、被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的;(八)违法不允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料的;(九)违法限制辩护律师收集、核实有关证据材料的;　(十)没有正当理由不同意辩护律师提出的收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请,或者不答复、不说明理由的;　(十一)未依法提交证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的;　(十二)未依法听取辩护人、诉讼代理人的意见的;(十三)未依法将开庭的时间、地点及时通知辩护人、诉讼代理人的;(十四)未依法向辩护人、诉讼代理人及时送达本案的法律文书或者及时告知案件移送情况的;(十五)阻碍辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中依法行使诉讼权利的;　(十六)其他阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权的。

辩护人、诉讼代理人认为看守所及其工作人员有阻碍其依法行使诉讼权利的行为,向人民检察院申诉或者控告的,监所检察部门应当接收并依法办理;控告检察部门收到申诉或者控告的,应当及时移送监所检察部门办理。
没有义务的地方，就没有权利------洛克。律师的知情权必须有法律设定的义务去保障。
一个国家的文明程度取决于一个国家的司法文明，而司法文明也取决于刑事制度文明和人权保障情况，针对辩护律师知情权的实现和保障，一方面需要司法人员转变司法理念，改变工作态度，另一方面需要辩护律师据理力争，司法裁判结果很重要，但是辩护过程中的点滴细节也很重要，高度的司法文明应一定阳光下的审判，没有程序上的公正就没有实体上的公正